涤除法定代表人案件中,如何认定穷尽内部救及途径?

对于经营已处于非正常状态的公司，如公司被登记机关载入经营异常名录、被吊销营业执照等，则法院很可能会认定法定代表人已无内部救济的现实可能。对于正常经营中的公司，法院则可能会结合法定代表人在公司的具体职务作出不同的认定，如对于具有董事长、执行董事甚至股东身份的法定代表人，法院一般会审查该法定代表人是否已通过自身职务身份就其辞任、改选等问题召集过董事会、股东会；对于只是经理职务的法定代表人，一般认为至少需要向公司明确表达过其辞任意愿和涤除要求，而在合理期限内无果或被拒绝

实践中各法院对是否已穷尽公司内部救济问题在认定上仍有很大的弹性和不确定性。一些案件中，尽管法定代表人已就涤除法定代表人身份事宜向股东会、董事会寻求了救济，法院仍可能对公司股东会、董事会对于涤除法定代表人身份之诉请的态度进行实质审理。[5]但笔者认为，股东、董事在做决议的时候，都有各自利益的考量，在会议得以召集召开的情况下，法官应当进一步审查相关决议事项无法通过的原因是否与原法定代表人自身有关。否则，非因原法定代表人自身原因造成相关决议事项无法通过，应属公司自身治理障碍，此时应倾向于认为原法定代表人已穷尽公司内部救济。