雇主就雇员因执行职务所侵害他人的损害应负赔偿责任，虽在各国法律中都有规定，但在雇主责任的构成要件即法律效果上却规定各异，“就其基本规范模式而言，可分为两类，一为无过失责任，一为推定过失责任。”我国早期法律不承认雇佣关系，认为其与我国社会主义的政经体制相冲突，法律的空白给司法实践带来的难题显而易见。为解决司法实践的困难，最高人民法院在1992年颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第45条从程序法的角度规定雇员侵害他人权利时，雇主为当事人。这一司法解释虽然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对雇主侵权责任的必要性作出了反映。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为在实体法找不到适用的依据。这一窘境直到2003年《人身损害赔偿司法解释》出台才得以化解，其第9条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从以上规定看，雇主就雇员在执行职务过程中造成的他人损害应对受害人承担侵权责任。如雇员因故意或重大过失实施侵权行为的，雇员与其雇主对受害人承担连带责任。如以上述标准衡量，本案中代驾员接受代驾公司的指令，从事代驾活动，属于从事雇佣活动，也即属于执行职务行为，故而适用《人身损害赔偿司法解释》第九条或《侵权责任法》第三十五条，由雇主承担侵权责任。至于雇主承担责任后，是否可以向雇员追偿，《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款明确雇员故意或重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但侵权责任法未有类似规定。笔者认为，新法如无规定，可适用旧法。此外，如果雇员因一般过失侵权时，雇主是否可以根据双方协议约定的违约责任向雇员追偿？在本件案例中，代驾公司即约定如果代驾员在代驾过程中造成车主车辆损失的，代驾驾驶员应履行一定的赔偿责任。笔者认为，根据意思自治原则，雇主和雇员之间赔偿责任分配内部约定属于合同法的调整范畴，且该约定并不违反法律或公序良俗，因此，代驾公司可向有过错的代驾员追偿。
张国贵律师
