谢妹律师 上诉人黄XX与被上诉人张XX、张A、张B建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

律师观点分析

律师点评：

上诉人（原审原告，反诉被告）：黄XX，男,1978年6月21日出生，汉族，住广东省化州市。

委托诉讼代理人：林XX，广东XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢妹律师，广东XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：张XX，男,1975年8月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。

被上诉人（原审被告，反诉第三人）：张A，男,1948年2月26日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。

被上诉人（原审被告，反诉第三人）：张B，女,1974年4月29日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭XX，广东XX律师事务所律师。

上诉人黄XX与被上诉人张XX、张A、张B建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人黄XX向本院上诉请求：1.依法改判张XX、张A、张B向黄XX支付未付工程款119398.96元；2.张XX、张A、张B承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决存在将张XX支付的款项进行重复计算的错误，依法应当予以纠正。一审错误的将张XX通过转账方式向黄XX支付的88000元工程款进行了重复计算。张XX提供的工程款付款记录中记录的2016年11月5日由黄XX签名确认的收款4万元，实际上是黄XX对张XX分别于2016年10月31日转账支付的3万元和2016年11月5日通过转账支付的1万元的签收确认。张XX截止至2016年11月5日仅支付4万元的事实也与双方签订的《承建民房施工协议》第七条的约定相符，虽然双方仅签订了一栋房屋的施工协议，但张XX同时委托黄XX承建的有两栋房屋的重建，根据协议第七条的约定，在黄XX拆完房后一栋房屋支付首期款2万元。在2016年10月31日，是两栋旧房屋均己拆完并开始打桩的第一天，故张XX通过转账的方式向黄XX支付施工协议约定的第一笔应付款4万元中的3万，于2016年11月5日再行转账支付1万元后让黄XX签名确认收款，并不存在既通过转账支付4万元后又再同时现金支付4万元的事实。张XX工程款付款记录中记录的2016年11月21日由黄XX签名确认的收款2万元，实际上是包含了当天张XX通过转账支付的18000元及2000元现金，并不存在当天既收到2万元现金的同时又收到了转账的18000元的事实。张XX工程款支付记录中记录的2016年12月9日由黄XX签名确认的“收到建房款肆万元正”是对张XX2016年12月5日转账2万元以及张XX此前支付黄仕钊泵车捣楼层款7000元、杨应文捣楼层款3000元及陈霖混凝土款1万元的收款确认。张XX工程款支付记录中记录的2016年12月9日1万元即是黄XX对2016年12月9日张B转账的1万元的签收确认。一审错误的将支付刘某1（含邹青峰）的70500元中的5500元进行重复计算。刘某1在2017年2月21日向张XX出具的收据中，确认收到“屋主交来建房款主体人工钱70500元，建房主体人工费已结清”，从这可以看出，刘某1（包括邹青峰及邹青峰的父亲）三人全部的人工钱为70500元，其最后收到的一笔款是张XX付款记录中2017年2月21日记录的“2017年2月21日5000+500元，刘某1”，刘某1在收到最后的这笔款后出具了总的收据，确认总的人工钱为70500元，这也与张XX的付款记录相互对应的：“2016年12月9日支付刘某11万元，12月12日支付邹青峰1万元，12月19日支付邹青峰1万元，12月27日支付邹青峰1万元，2019年1月4日支付邹青峰1万元，1月10日支付邹青峰1万元，1月14日支付刘某15000元，2月21日支付刘某15000+500元”（合计70500元），但一审法院却在70500元之外又凭空多出了5500元，明显错误，依法应当予以纠正。一审错误将2016年12月18日支付陈霖的1万元混凝土款进行重复计算，张XX在一审时提交了由混凝土供应商陈霖于2016年12月18日出具的《收据》，该笔付款记录与黄XX2016年12月18日在张XX的付款记录中确认的“收到混凝土款壹万元（￥10000）”系同一款项，系黄XX对张XX支付陈霖的该笔1万元的混凝土款的确认。首先，根据常识，建筑工地的混凝土都是由一个供应商供应，不可能同时存在两个供应商供应混凝土。其次，张XX在同一天在直接支付给混凝土供应商混凝土款的同时又向黄XX支付混凝土款，这不符合常理。第三，收据的金额与张XX的付款记录的金额均为1万元，将黄XX在张XX的付款记录上的签名确认理解为是对张XX支付陈霖的1万元进行确认更符合事实和常理。另外，本案应当明确一个客观事实，即在张XX委托黄XX建房的过程中，张XX的每一笔付款（包括直接支付给黄XX本人或支付给工人的工钱或材料款）后，张XX均会要求黄XX进行签名确认收款。因此，对于张XX的已付款的多少应以其付款记录中由黄XX签名确认的金额为准。综上，一审法院在认定张XX的已付款的金额上存在重复计算的情况，依法应当予以纠正，即应在一审判决认定的张XX的已付款397135元扣减103500元，实际己付款为293635元，张XX应支付黄XX的剩余工程款为119395.96元（鉴定造价413030.96元一己付款293635元）。2.一审法院未依法判决张A和张B承担连带清偿责任有误，依法应当予以纠正。一审法院未依法查明在房屋均不是张XX的情况下，张XX为何就案涉房屋的重建委托黄XX重建的原因。如果是张A和张B委托张XX代为与黄XX签订建房协议的，则张A和张B依法应当承担委托人的责任承担付款的义务。如果房屋的重建是张A和张B发包给张XX，张XX再转包给黄XX施工的，则张A和张B应在未付工程的范围内承担补充清偿责任。

黄XX向一审法院起诉请求：1.张XX立即清偿工程欠款140865元以及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息（暂计至2017年9月30日为659.79元）；2.张A、张B向黄XX承担连带赔偿责任；3.张XX、张A、张B承担本案的诉讼费用。

张XX向一审法院反诉请求：1.黄XX赔偿张XX损失235524元；2.黄XX向张XX支付延误超期计罚85411.9元；3.本案的诉讼费用由黄XX承担。

一审法院认定事实：2016年8月26日，张XX（甲方）与黄XX（乙方）签订《承建民房施工协议书》，约定甲方委托乙方以包工包料的形式，承建黄埔区新xx（x）号私宅楼房建七层加个梯间（约400平方米），施工单价按投影面积每平方米1100元计算，安装水电加55元/平方米。该工程为框架结构·出租屋建设，按每层的楼面积计算，甲方负责提供施工简图，乙方负责施工中所有的材料（安装水电除外），工具、机械、模板、排栅、扎篾、挡板和铁线、铁钉、扇灰（二遍），拆旧房。施工及装修内容为：楼房外墙面墙贴瓷砖（一面贴，包括阳台内墙）；楼梯贴瓷片到1.2米加压顶，厨厕，阳台瓷片贴到顶；每层所有地面贴地板砖，房贴脚线砖（12）厘米、阳台拦河90厘米高连水泥压条内贴瓷片，每层所有厅贴瓷片1.2米高，楼顶砌90厘米高栏河，光天面其余所有内墙批荡灰砂水泥批天华光灰面，以及做好二级化粪池，一切雨水管，排污水管，排气管，厨房灶台（二层）；洗手盆（灶台洗手盆用不锈钢），厕盆的安装及屋内排水渠；一层3.3米，二楼以上楼层高度3.0米。第四条技术要求约定，在施工过程中，甲乙双方要互相配合搞好质量，乙方必须按甲方提出意见个性的地方或图纸规范施工，如发现乙方施工质量不符合甲方要求的，甲方有权停止施工并取消协议，由乙方赔偿由此造成的一切损失或由双方协商解决。第五条乙方责任约定，工程期内延误超期每1天0.1%工程总价计罚，工程期限从破桩柱头日起计算。第七条工程期限约定，乙方须200天完成施工，除下雨天或国家特殊情况，除春节放假一个月。完成拆房付20000元，完成钻桩付30000元，每层楼面混凝土倒完付25000元。切砖完成付总工程款60%，装修按进度付80%，乙方完成全部工程后，经甲方验收合格后，十天全部付清工程余款，留下3000元质量保证金，十二个月后无质量问题付清。

该合同签订后，黄XX进行了广州市黄埔区新溪村xx号之一两栋私宅楼房的旧房拆除和新房承建，但双方的施工关系于2017年1月17日终止。施工关系终止后，双方未对黄XX已完成的工程量和工程价款签署书面的结算确认单，且双方对黄XX已完成涉案工程的工程量及工程价款存在争议。

一审另查明，黄XX没有施工资质，庭审中，黄XX与张XX均认为双方之间的《承建民房施工协议书》无效，经一审法院释明，双方均表示清楚《承建民房施工协议书》认定无效的法律后果并坚持本诉和反诉的诉讼请求。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黄XX施工完成的工程量及工程价款问题；二、张XX已支付的工程款数额及是否应向黄XX支付工程款余额；三、黄XX是否应赔偿张XX损失；四、黄XX是否应承担施工工期延误超期计罚责任；五、张A、张B是否应承担连带责任。

关于第一个焦点，黄XX施工完成的工程量及工程价款问题。张XX辩称黄XX仅完成涉案工程共三层主体架构，此后未进行涉案工程的施工，系其请了工人刘某1继续施工，对此，一审法院认为：首先，刘某1已出庭证实其系受黄XX安排承建涉案工程的主体框架，需要向黄XX汇报工程进度，故刘某1的施工行为是从事雇佣活动，其施工完成的涉案工程主体框架结构应视为系由黄XX完成。其次，刘某1陈述涉案两栋房屋主体框架结构的最后一层倒水泥应该是2016年腊月20以前，与张XX提供的龙中良出具的《证明》可以相互印证，证明涉案两栋房屋主体结构已于2017年春节前完成。最后，根据张XX提供的《收据》，张XX于2017年2月21日向刘某1付清涉案工程全部建房主体人工费，故涉案两栋房屋的主体结构可推定已在该日前完成，如按张XX抗辩意见，黄XX在施工关系终止即2017年1月17日前仅完成涉案工程共三层主体框架结构，张XX在包含春节的34天的时间内完成涉案工程剩余十一层的主体框架结构不符合常理。综上，对张XX的抗辩意见，一审法院不予采纳，一审法院认定黄XX已完成涉案两栋房屋的主体结构的施工。根据宏正公司作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，扣除黄XX未完成的合同约定的分项分部工程量后，涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构鉴定工程造价为413030.96元（212544.78元+200486.18元）。因此，一审法院认定黄XX完成涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构工程造价为413030.96元。

关于第二个焦点，张XX已支付的工程款数额及是否应向黄XX支付工程款余额。关于张XX已支付黄XX的工程款数额，一审法院认为，首先，就张XX主张其向黄XX转账支付的88000元，有黄XX提交的支付宝交易明细予以证明，一审法院予以采信。其次，就张XX主张其现金给付给黄XX的293635元，张XX提交了黄XX及其工人签名的现金给付记录予以证实。黄XX主张称包括未计入该293635元中的由其于2016年12月9日签名并注明“转账”的10000元，该303635元中有88000元费用是对88000元转账的确认。对此，一审法院认为，除黄XX2016年12月9日签名确认的10000元注明“转账”外，其余款项未注明是对转账的确认，且转账数额、时间与现金给付记录中记载的确认数额、时间并不能一一对应，故对黄XX的该主张一审法院不予采信。综合上述证据，一审法院认定张XX已支付黄XX工程款项合计381635元。关于张XX主张其另行直接支付给刘某1的76000元。一审法院认为，张XX提交的现金给付记录记载其于2016年12月9日支付刘某1、黄XX10000元，于12月12日支付10000元给邹青峰，于12月19日支付10000元给黄XX、邹青峰，于12月27日支付10000元给邹青峰，于1月4日支付10000元给邹青峰，于1月10日支付10000元给邹青峰，于1月14日支付5000元给刘某1，于2017年2月21日向刘某1支付5500元，合计70500元，其中2017年2月21日向刘某1支付的5500元系张XX代黄XX支付，未计入张XX已支付黄XX工程款项381635元中，应予以扣减。至于张XX主张的另行向刘某1支付的剩余70500元，张XX虽提交了刘某1出具的《收据》予以证明，但该《收据》载明的款项与张XX提交的现金给付记录中载明的刘某1、邹青峰收到的总款项数额一致，结合刘某1陈述涉案两栋房屋的主体系其与邹青峰及邹青峰的父亲三人所建，一审法院采信黄XX的主张，该70500元是对整个建房过程中发生的建房主体人工费的确认，不应重复计入已支付款项。综上，一审法院认定张XX另向刘某1支付工程款5500元。另张XX主张的其完成后续工程的材料款、装修款等467489元，首先，就其中张XX于2016年12月15日、2017年1月1日付钢材款23000元，黄XX已提交证据证明张XX于2016年12月12日至2017年1月11日期间经手钢材、楼面等材料合计63065元，亦对该63065元钢材款在施工关系终止时在张XX的现金给付记录上予以确认，张XX未提交证据证明该23000元系上述63065元钢材款之外的钢材款费用，故不应重复计算及扣减。其次，就其中陈霖于12月18日收到的新溪工地砼款10000元，虽黄XX提交《收款收据》《收据》证明张XX经手的混凝土款项为30570元，但该30570元款项系分别于2016年12月27日、2017年1月3日、1月5日、1月10日、1月15日支付，与陈霖于12月18日收到的10000元混凝土款项并未重复，故对该10000元垫付混凝土款项一审法院予以采信，应在应支付给黄XX的工程款中予以扣减。最后，其余单据均显示为2017年1月17日之后出具，该时间前黄XX已完成涉案两栋房屋主体结构工程，就此之后发生的费用不应在黄XX已完成的工程款项中予以扣减。综上，一审法院确认张XX已向黄XX支付工程款及为黄XX完成涉案两栋房屋主体结构工程垫付款项合计397135元（381635元+5500元+10000元）。扣除该款项，张XX还需向黄XX支付剩余工程款15895.96元（413030.96元-397135元）。关于黄XX主张的欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，黄XX主张按中国人民银行同期同类贷款利率，自本案起诉之日即2017年9月28日起计至实际付清之日止合理，一审法院予以支持。

关于第三个争议焦点，黄XX是否应赔偿张XX损失。张XX主张因黄XX没有资金购买材料并停工，张XX只能另行委托第三人进行建设剩余工程，由此产生的超出协议约定工程款应由黄XX承担。一审法院认为，就涉案工程的施工及装修内容双方已进行明确约定，除部分分部分项工程未完工外，黄XX已施工完成涉案两栋房屋的主体结构。就黄XX未完成的分部分项工程，张XX虽进行了后续施工，但其提交的其后续完成工程的材料款、装修款等467489元的单据并不能证明全部用于完成黄XX未完成的分部分项工程施工且后续施工系按同种施工标准进行，故张XX提交的证据并不能充分证明后续工程费用支出的合理性，其要求黄XX赔偿损失缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于第四个争议焦点，黄XX是否应承担施工工期延误超期计罚责任。首先，黄XX与张XX的施工关系于2017年1月17日终止，就涉案《承建民房施工协议书》约定的施工内容，黄XX尚存在部分分部分项工程未完工，但因施工关系提前终止，无法确定涉案工程黄XX能否在工期内完成及是否存在延误超期，因此，张XX该诉讼请求缺乏事实依据。其次，涉案《承建民房施工协议书》已认定无效，张XX主张按照该协议的约定要求黄XX承担施工工期延误超期计罚责任缺乏法律依据。综上，张XX该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第五个争议焦点，张A、张B是否应承担连带责任。黄XX主张张A、张B是涉案工程的共同发包人，要求张A、张B承担连带责任。对此，一审法院认为，张A、张B未在《承建民房施工协议书》上签字，就张B支付的10000元款项张XX也已作出合理解释，故黄XX提交的证据不能充分证明张A、张B是涉案工程的共同发包人，黄XX与张XX建立的施工合同关系对张A、张B不具有约束力，黄XX要求张A、张B承担连带责任缺乏理据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张XX于本判决发生法律效力之日起十日内向黄XX支付工程款15895.96元及利息（利息以未付工程款15895.96元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月28日起计至实际付清之日止）；二、驳回黄XX的其他诉讼请求；三、驳回张XX的全部反诉请求。一审本诉案件受理费3130.5元，由黄XX负担2778.9元，张XX负担351.6元。一审反诉案件受理费3057元，由张XX负担。负担缴费义务的当事人于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。鉴定费6880元，由黄XX负担6107.2元，张XX负担772.8元。黄XX已向鉴定机构预缴该鉴定费，张XX应负担的鉴定费由其在履行判决义务时迳付黄XX。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案争议焦点之一为张XX已支付的工程款数额。根据张XX提交的由黄XX及其工人签名的现金给付记录可知，黄XX在2016年12月9日签名确认的10000元中注明“转账”，且黄XX确认该笔款项是对张B支付宝转账1万元的确认。而黄XX主张由其签名确认的2016年11月5日的4万元、2016年11月21日的2万元、2016年12月9日的4万元，是对支付宝转账78000元、现金给付2000元、张XX支付的捣楼层款10000元及混凝土款10000元的确认，但其在签名确认上述给付记录时均未注明“转账”，也未提供证据证实其相应主张，故黄XX主张的一审法院对转账支付的88000元工程款进行重复计算，本院不予采信。

关于2017年2月21日向刘某1支付的5500元是否重复计算的问题，本院认为，根据张XX提交的现金支付记录，2016年12月9日至2017年2月21日由黄XX、刘某1及邹青峰签名确认的八笔现金给付记录共计70500元，与刘某1出具的确认案涉工程人工费已结清的《收据》数额相符，该《收据》系对上述八笔款项的确认。且2017年2月21日张XX向刘某1支付的5500元并未计入张XX主张的已现金支付的293635元中，故该5500元并未重复计算。

关于2016年12月18日陈霖收到的10000元，黄XX主张该10000元与其在张XX提交的现金给付记录中签名确认的2016年12月18日10000元混凝土款是同一笔款项，本院认为，上述两笔款项分别有陈霖出具的收据与黄XX签名确认的现金给付记录予以证实，黄XX并未提供证据证明上述两笔款项实际是同一笔混凝土款，故黄XX的该项主张，依据不足，本院不予采纳。一审法院认定张XX已向黄XX支付工程款及为黄XX完成案涉两栋房屋主体结构工程垫付款项合计397135元并无不当，本院予以确认。

本案的争议焦点之二为张A、张B是否应承担连带责任。本院认为，张A、张B未在案涉《城建民房施工协议书》签字，张A、张B与黄XX之间不存在合同关系，故黄XX要求张A、张B承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。一审处理并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人黄XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费2370元，由上诉人黄XX负担。

本判决为终审判决。