2016年11月,某诈骗案,我的当事人张三是第二被告,我在开庭时,通过庭审发问,发现张三第一份讯问笔录是非法取得,理由是这份笔录形成的时间,张三人在去银行取款存款,以及核实身份、检查身体,这个时间段根本就不可能接受讯问。
我提出排非申请之后,法官和公诉人都主张讯问笔录上有张三的签名,而且张三在笔录上还签了“以上笔录我看过,和我说的一致”字样。我在质证的时候,指出,刑事诉讼法规定的讯问笔录应当由犯罪嫌疑人、被告人核实,而不是看过。张三看过笔录,不等于核实过笔录的内容,对笔录内容的真实性未核实且未认可,而且该笔录记载的讯问时间,张三并不在审讯室,不可能接受讯问。所以申请排除该份非法取得的证据。
在对张三的讯问笔录提出排非申请同时,我还以第一被告李四的笔录,是检察机关制作的,但本案检察机关只是审查起诉和审查逮捕机关,并非侦查机关,其对李四在侦查阶段之前制作的笔录,是非法取得,属于非法证据。
法院以我不是李四的辩护人,无权对李四的笔录提出排非申请为由,驳回我的李四笔录的排非申请。重点来了,辩护人能不能对本方当事人之外的同案犯的讯问笔录提出排非申请呢?
关于非法证据的规定。
《刑事诉讼法》第56条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第一条和第二条对《刑事诉讼法》第54条规定进一步细化,并未限制辩护人对本方当事人以外的同案犯的讯问笔录申请排非。根据《刑事诉讼法》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》规定,只要是非法取得的证据,甚至是第一次笔录是因为非法取得,之后因为受到逼供的影响而作出的和该供述相同的重复性供述,也应当一并排除。
我认为,非法取得的证据是形式上非法,但如果没有违背犯罪嫌疑人、被告人的意愿,该讯问笔录就是犯罪嫌疑人、被告人的真实意思表示,即便形式上非法,也不属于应当申请排除的非法证据。现阶段,如果非法取得的违背真实意思表示的讯问笔录能够予以排除,就已经是感动天地了。寄希望所有非法取得的证据,即便没有违背真实意愿,也可以排除。那简直就是梦话。
上述规定的是,只要是非法取得的证据,都应当予以排除。我认为,这里包括本方当事人的讯问笔录,也包括同案犯的讯问笔录,还包括证人证言和被害人的询问笔录。
所以,张三的辩护人当然可以申请同案犯李四的讯问笔录是非法取得而申请予以排除。 假如非法取得的证据与本方当事人定罪量刑无关,对本方当事人的定罪量刑没有任何影响。则根本就没有必要申请排除。假如其他同案犯的讯问笔录,影响到本方当事人的是否构成犯罪,影响到本方当事人在共同犯罪中的作用和地位,影响到本方当事人自首、立功、手段、情节等量刑情节,对本方当事人不利的讯问笔录,当然属于应当申请排除的非法证据。包括证人证言和被害人陈述,辩护人都有权以“该证据属于非法取得”为由申请予以排除,不能作为定案根据,甚至不能进入庭审举证质证程序。
所以,我认为,辩护人不仅对非法取得的本方当事人的讯问笔录可以申请排除,对非法取得的其他同案犯中对本方当事人不利的讯问笔录也可以申请予以排除,还可以对非法取得的不利于本方当事人的证人证言、被害人陈述予以排除。