刑法谦抑性其实无处不在，但是在“可以”这个层面上，给了太多的自由裁量权。在这个“可以”的词汇里，我们看到了“权利寻租”，看到了“关系大于法律”。

缓不缓刑，谁说了算？这不是不言而喻的吗？

根据刑法第七十二条规定：对于被处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。对其中不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

一、犯罪情节较轻；
二、有悔罪表现的；
三、没有再犯罪的危险；
四、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

根据这条规定，处三年以下有期徒刑或者拘役满足了犯罪情节较轻的条件。这个条件最容易符合。第二个条件其实也不难，比如积极退赃，积极赔偿被害人损失，甚至获得被害人的谅解。这样的客观表现应当认定被告人有悔罪表现。其实，坦白认罪，并积极表示悔改的，也应当认定为有悔罪表现。被告人是否悔罪，应当从被告人的行为来体现。如果证明定罪量刑的事实存在重大瑕疵，被告人依旧选择认罪并表示愿意认罪并愿意悔改的，也应当认定被告人有悔罪表现。

宣告缓刑的第三个条件，是法官自由裁量权充分体现的条件。有没有再犯罪的危险，从被告人是累犯还是初犯偶犯，是否存在前科劣迹来体现。假如是在取保候审，那么，在取保候审期间是否有违反取保候审的纪律，也是判断被告人是否有再犯罪的危险的参考依据。但是，司法实践中，被告人是否存在再犯罪的危险，往往就是法官的一句话，往往是自由裁量权的体现，法官不会就为何不宣告缓刑，或者为何要宣告缓刑，在判决书中进行论证。

至于第四个条件，个人认为，法院应当对辩护律师提出的建议宣告缓刑的被告人，都到其居住的社区去调查，而不是简单地向被告人的户籍所在地的司法局调查。而且，调查是针对被告人宣告缓刑，有没有重大不良的影响。如何衡量重大不良的影响？个人理解，应当向被告人的邻居调查，只有被告人的邻居，才能解答对被告人宣告缓刑有没有不良影响，不良影响是轻微的还是重大的。就这一条件，个人认为，只要被告人犯罪情节较轻（属于三年以下有期徒刑或拘役的），有悔罪表现（积极退赃或积极赔偿并获得被害人讲解的），没有前科劣迹，就是属于宣告缓刑没有重大不良影响的。

仅从刑法第七十二条规定的情形来看，刑法的谦抑性已经充分体现。对于情节较轻，且有悔罪表现，没有前科劣迹的，就属于宣告缓刑的对象。

只是，刑法第七十二条规定的是可以宣告缓刑，也就是说，即便是具有同样的情节的被告人，是否宣告缓刑，法官说了算。

所以，缓不缓刑，谁说了算？司法实践中，这是不言而喻的。

这个“可以”两个字，已经充分体现自由裁量权的重要性，所以当事人选择“找关系”，“权利寻租”也就不难理解。

也许为了约束“找关系”，杜绝“权利寻租”，最高法出台了法官应当类案检索的解释。希望是否宣告缓刑，不再是法官的自由裁量权的充分体现，希望至少在同一个法院能够做到同案同判。

缓不缓刑，谁说了算？