律师观点分析
【案情简介】
2019年初，贵州省凯里市某路某楼盘、某广场工程项目（以下简称“案涉工程”）业主方即本案被告XX公司将案涉工程发包给被告XX公司，之后被告B公司将案涉工程消防施工转包给被告杜某。2019年4月28日，被告杜某将案涉工程消防施工再次转包给原告杨某青，并于同日签订《消防施工清包工合同书》。双方约定，被告杜某将其承接住宅区的15号楼消防工程委托给原告杨某青具体施工，承包方式为清包工，清包工劳务单价为12元/平方米，原告杨某青成为案涉工程实际施工人。后因其他原因，被告杜某口头告知原告杨某青，将此前约定的施工对象由住宅区15号楼变更为住宅区17号楼。合同签订后，原告杨某青组织施工队入场对住宅区17号楼消防工程进行施工。施工期间，原告杨某青再根据被告杜某临时通知安排，组织工人对约定施工范围外的某广场消防工程（此工程项目之前由案外人秦XX负责实施，因业主方要求，后由被告杜X通知原告杨XX组织工人为案外人秦XX施工）进行施工。至此，原告杨某青实际的施工范围为住宅区17号楼以及某广场两项消防工程。2020年8月5日，原告杨某青接被告杜某口头通知，暂停住宅区17号楼消防工程施工，由案外人徐某伟带领的施工队接替施工。经交接双方核对，原告方交接前工程完成量为49774.9平方米。2020年8月18日，原告杨某青再次接被告杜某通知，暂停万达广场消防工程施工，经与案外人秦XX核对，原告杨某青某广场人防区消防工程完成量为4017平方米，广场普通区消防工程完成量为11463平方米。2020年8月18日，原告杨某青被通知退场。2019年8月12日，被告杜某支付原告杨某青工程款15万元，此后，原告杨某青多次向被告杜某要求支付剩余工程款，但被告杜某均以发包方即被告A公司、被告B公司未支付工程款为由，拒付工程款，截至起诉之日仍有192330.7元工程款未支付。
【代理意见】
- 被告杜某应向原告杨某青支付案涉工程款及利息
195496.30元。
（一）本案系被告杜某单方提前解除合同，工程款支付条件已成就，被告杜某应立即向原告杨某青支付欠付的工程款
被告杜某以及B公司代理人庭审中提出根据原告杨某青与被告杜某签订的《消防施工清包工合同书》第二条第三款“消防工程完工后，支付工程总价款的60%...”，本案付款条件未成就的说法不能成立。结合本案查明的事实，原告杨某青系在未完成工程的2020年8月18日被杜某通知退场的。根本不存在适用上述约定条款的适用前提即“消防工程完工后”的情况。本案系被告杜某单方提前解除《消防施工清包工合同书》，应当适用《消防施工清包工合同书》第二条第二款“按工程进度支付工程款”约定，被告杜某应对原告杨某青已完成的工程部分施工款项进行支付。
（二）对于工程量确认的问题
在本案中，案涉消防工程共两项：一项为住宅区17号楼
消防工程施工；一项为广场(细分为人防区、普通区）消防工程施工。被告杜某于庭审答辩中对广场15500平方米（其中：人防区为4017平方米、普通区为11483平方米）的工程量予以认可，原告方对此不再赘述。
对于住宅区17号楼，被告杜某认为核算的工程量
49774.9平方米并没有扣减在原告之前由史某粘（音译）完成的量，其理由并不成立。理由有二：
1、被告杜某的代理人（工程量确认的代理人）徐某伟已对住宅区17号楼49774.9平方米（其中：负三至四层工程量为47095.64平方米，五层至六层工程量为2679.26平方米）施工量予以认可，被告杜某作为被代理人依法应受其代理人徐某伟认可的约束。
2、原告已在确认单上（庭上提交的第五组证据）明确减扣了“小史”的15600平方米，即主张的工程量47095.64平方米是在扣减“小史”的完成量之后得出的，并不存在被告杜某所辩称的漏减，工程量47095.64平方米是原告杨某青实际完成的，工程量并无夸大。
（三）对于工程单价计算问题
《消防施工清包工合同书》中已明确约定清包工劳务单价为12元/平方米。其合同约定指向的对象为住宅区17号楼，在合同实施过程中，经被告杜某通知，原告杨某青组织人员对合同约定外的广场的人防区和普通区进行消防施工，本案存在被告杜某多次单独要求变更施工范围的情况，出现换工、接工现象。原告方已充分考虑换工、接工情况，基于诚实信用原则，在提出诉请时，已主动将住宅区17号楼的劳务单价由合同约定的12元/平方米调减为3元/平方米，将广场普通区（合同约定外区域）的消防施工劳务单价参照合同约定的12元/平方米调减为4元/平方米，面积最小的广场人防区（合同约定外区域）参照合同约定的12元/平方米进行工程价款计算。
对于原告方主张的消防喷淋头安装、支架安装、机具架子措施等费用（详见原告起诉材料中的工程款及利息清单），系施工过程中被告杜某单方口头告知临时增加的工作，原告方也是基于市场报价提出，具有合理性。
综上，原告方的诉请有事实和法律依据，请求法院判令被告杜某向原告杨某青支付案涉工程款及利息195496.30元。
二、被告A公司、被告B公司应在欠付工程款范围内对欠款承担连带支付责任。
在本案中，存在原告杨某青在施工过程中被被告杜某通知退场的情形，此举应视为被告杜某对原告杨某青退场前所完成工程量质量及数量的认可及接续，原告认为即使住宅区消防工程与广场（普通区、人防区）消防工程还未经竣工验收，也不影响原告杨某青作为部分工程阶段性施工方对工程进度款的请求。从原告杨某青被提前退场以及合同相对性而言，工程验收与否，受其约束和影响的应当是与发包方存在合同关系的被告杜某，而不是与发包方无合同关系、被提前退场的原告杨某青。
【判决结果】
- 原告杨XX与被告杜X2019年4月28日订立的《消防施工清包工合同书》无效；
- 被告杜X自本判决生效之日起三十日内支付原告杨XX消防工程施工劳务费192330.70元；
- 被告XX公司、XX公司对被告杜X欠付的消防工程施工劳务费承担连带支付责任。
- 驳回原告杨XX其余诉讼请求。
案件受理费减半收取2104元，由原告杨XX负担300元，由三被告负担1804元。
【裁判文书】
法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担违约责任。经审查，在案证据不能证明原告杨XX具有消防施工资质，也不能证明杨XX具有劳务作业法定资质，其与被告杜X订立的消防施工清包工协议，属于“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”的情形，违反了法律、法规的强制性规定，应当认定为无效合同。故，XX公司代理人的本项代理意见成立。杨XX与杜X订立的《消防施工清包工合同书》虽然被认定无效，但并不因此而免除杜X向杨XX支付施工劳务费的责任。在案证据表明，杨XX完成住宅区17号楼消防施工量49774.9平方米、广场人防区消防施工量4017平方米、广场普通区消防施工量11483平方米。根据消防工程量确认凭证，两处消防施工，杜X应支付杨XX劳务费342330.70元，扣除杜X已支付的150000.00元后，还应支付杨XX192330.7元。
关于杨XX完成的住宅区17号楼消防施工工程量是否应当扣除交接前案外人石X粘完成的施工工程量的问题，经审查，杨XX接手住宅区17号楼消防施工时，已经与原施工人石X粘进行核对，确认石X粘完成的工程量为前期预埋和安装管道。对石X粘完成的工程量，杨XX已支付石X粘9万元。同时，徐XX、杨XX在2020年8月5日的工程量核算中，已经注明“扣减小史15600㎡”。故，杜X抗辩的住宅区17号楼消防施工没有扣除石X粘完成的工程量，抗辩理由不能成立。
关于XX公司、XX公司是否应在杜X欠付工程款范围内承担连带责任问题。经审查，XX公司是该住宅区楼盘及广场建设项目的发包人，XX公司是该住宅区楼盘及广场建设项目消防工程承包人，杜X是分包人，杨XX是实际施工人。按照“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，XX公司和XX公司应当在杜X欠付施工劳务费范围内向杨XX承担连带责任。故，XX公司、XX公司的抗辩理由不能成立。
关于涉案工程未竣工验收，杨XX能否要求支付工程款的问题。法院认为，涉案工程虽未竣工验收，但杨XX在消防施工中从事的是安装劳务，对消防器材及管道材料不负担质量是否合格的责任。同时，被告方也没有举证证明杨XX已经完成的消防施工存在不符合设计要求或违反施工规范的问题。在杨XX已经退出施工的情况下，不应当受工程是否竣工验收的限制。
关于利息问题。经审查，杨XX与杜X签订的《消防施工清包工合同书》中并无杜X迟延履行支付劳务费义务，要承担支付利息责任的约定。该《消防施工清包工合同书》虽被认定无效，也应视为双方无利息约定。故，杨XX本项主张不能成立。
【案例评析】
本案为建设工程施工合同纠纷案件，本案的争议焦点为：一是能否根据现有证据对案涉工程工程量予以确认的问题；二是能否根据现有证据对案涉工程工程价款予以确认的问题；三是该案涉工程还未经验工验收是否具备支付消防施工工程款的条件；四是XX公司作为业主方、XX公司作为承包方能否对被告杜X欠付原告杨XX工程款承担连带支付责任的问题。
对于第一个焦点问题：一、原告方为案涉工程消防工程的实际施工人，原告方进场施工后，被告知《消防施工清包工合同书》中约定的施工对象已经由住宅区的15号楼变更为住宅区的17号楼，原告经通知更换施工对象并施工一段时间后，经被告杜X通知，原告方被迫停止了对案涉工程的消防施工，此时原告方已不具备继续履行《消防施工清包工合同书》约定内容的可能，原告根据已完成工程量的情况邀请被告杜X进行核对，杜X委托案外人徐XX与原告进行核对，并对案涉工程原告完成工程量进行了确认。但是代理律师在分析案情之时，对于工程量的签字确认凭证的证明力保留意见：其一，该确认凭证上徐XX的签字是否为本人所签；其二，徐XX是否经过被告杜X的委托有权就案涉工程原告方完成的工程量予以确认。鉴于徐XX仍在杜X管理下从事工程施工，申请其出庭作证恐难实现，故，代理律师拟通过证实徐XX与被告杜X之间曾在案涉工程中有过合作关系或管理与被管理的关系以及案外人徐XX在案涉工程当中的地位及作用来证实徐XX是代表杜X对原告已完成案涉工程工程量进行确认。
- 被告杜X认为原告与其代理人徐XX确认的工程量
未扣减石X粘已在原告进场前已施工的工程量其理据不足，法院未予采信。原告提供的与徐XX确认的工程量确认凭证已经被告杜X确认系其授权徐XX确认，该确认凭证上已经明确扣除“小史工程量”且扣除的工程量与杜X主张还未扣除的工程量一致，故，在杜X没有证据证明其主张的情况下，理应承担举证不能，承担不利后果的诉讼结果。
对于第二个焦点问题，原被告双方于《消防施工清包工合同书》中约定的消防工程施工劳务单价为12元/㎡，鉴于被告杜X通知原告停止施工并要求原告退场致使原告并不能完全完成合同中约定的施工内容及施工总量的原因，原告欲与被告杜X协商支付已完工的工程价款，被告杜X均多次消极应对，未予答复，原告遂在公平原则及诚实信用原则的基础上对已完成部分进行了相应单价的调减，最终获得法院的支持。
对于第三个焦点问题，虽然在《消防施工清包工合同书》中约定了待工程竣工验收后作为工程款全额支付的支付条件，但是代理律师认为有以下两点意见可供法院参考：一是本案中原告杨XX提供的是劳务，且经被告杜X通知原告停止施工才导致原告没法继续履行合同约定的施工义务，被告杜X终止与原告的施工合同并招纳其他工程施工队对案涉工程进行施工的行为应视为对原告施工质量及工程量的认可；二是原告杨XX在案涉工程中实施的是安装劳务，对消防器材及管道材料的质量是否符合质量标准不负担责任，且被告杜X也无证据证明原告杨XX之前的消防施工存在质量瑕疵，就此应认定被告杜X支付原告杨XX工程款的条件已成就，法院对此作出了支持。
对于第四个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条之规定，发包方应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。
【结语】
建设工程施工合同纠纷法律关系主体较多，可能会出现发包方、承包方、非法转包方、违法分包方、次级非法转包方、次级违法分包方、实际施工方等多方主体的情况，虽然法律已明确禁止非法转包和违法分包的行为，但在司法实践中，该类情况并不能得到有效的遏制，因此才有了即使建设工程施工合同被认定为无效后，为了保护实际施工人，给予实际施工人突破合同相对性向发包人、非法转包人、违法分包人主张工程款项的权利。在此案中，原告（实际施工人）与被告杜X的《消防施工清包工合同书》因违法分包行为而被认定为无效，却阻却不了实际施工人根据已实施的工程施工行为追索劳务报酬的权利，且原告可以发包人、承包人、分包人为主体通过诉讼要求其在欠付工程款范围内承担连带支付责任。建设工程施工合同纠纷中，实际施工人往往没有相应施工资质，处于劣势一方，难以对等的同转包方、分包方进行有效的对接，以至于在工程量的确认及工程价款的计算这两个最核心问题的证明上较为薄弱，但是实际施工人若想取得应得报酬维护自身合法权益则只有在工程量及工程价款上形成完整的证据锁链锁定工程量及工程价款才能在诉讼中获得令其满意的诉讼结果。
