律师观点分析
一、案情简介
2016年8月15日,何某某有一个叫小X的朋友找其帮忙购买10公斤冰毒,于是何某某打电话给李某某,李某某叫何某某8月15日到增城拿货,价格是10公斤34万元。小X于8月15日中午到停车场拿一个黑色挎包(装有34万元现毒资)交于何某某,何某某将挎包交于朋友杨某保管。
何某某与杨某乘坐同一辆的士来到增城找李某某,下车后,何某某背黑色挎包到李某某家门口,并将黑色挎包交于李某某,李某某将装有冰毒的箱子交于何某某,何某某将箱子放到后尾箱后坐车离开,由于公安实施控制下交付,何某某等人上车后2分钟即被抓获。但在当晚21时许才抓获提供毒品的李某某。
公安机关在出租车后尾箱查获10包白色晶体(约10公斤,经鉴定均检出甲基苯丙胺成分,含量为62.2%);在何某某身上查获33900元现金及手机;在李某某家中只查获179900元现金、银行卡等物品。
检查机关指控李某某、何某某构成贩卖毒品罪,且数量特别巨大,又均为毒品再犯,应从重处罚。
二、生效文书裁判结果
1. 李某某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;
2. 何某某犯运输毒品罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并没收个人全部财产。
三、辩护意见
起诉书指控被告人何XX犯罪行为与本案事实及证据不符,本案证据不能证明被告人何XX构成贩卖毒品罪,理由如下:
一、被告人何XX并非本案毒品交易的购毒者,而是居间代购者。据何XX供述:
2016年8月15日第4页:于2016年8月15日中午,我有一个叫小X的朋友来到我位于广州白云XX路XX号找我,让我帮他购买10千克冰毒,并且要在8月15日前买到货…于是我打电话给李XX…李XX就叫我8月15日过增城拿,价格是34万元10千克…然后小X就叫我在8月15日13时30分到14时这段时间到广州三元里皮具城停车场等他,到时他拿给我34万元现金的…小X就拿了一个黑色挎包给我(里面装着现金),他还问我什么时候回来,我让他就在这里等我把冰毒拿给他,我接过那个黑色袋后就叫杨X帮我拿。
2016年8月17日第4页:我不知道,因为这个黑色布袋是我的朋友小X给我的,是他叫我帮他购买毒品的。
2016年8月24日第2页:这10公斤冰毒是我代一名小X的朋友在李XX手中以34万元购买得来的。
2016年9月1日第6页:这次是帮朋友拿的。
杨X讯问笔录:
2016年8月16日第3页:2016年8月15日,何XX从一个戴眼镜的光头男子拿走一个黑色挎包,然后何XX把挎包给我背。
2016年8月16日第2页:2016年8月15日,何XX从一个戴眼镜的光头男子拿走一个黑色挎包,然后何XX把挎包给我背。
何XX多次供述均相符,且小X拿钱时杨X证言也可证实,从两人以上笔录可证明:
1、本案购买毒品的犯意是小X提出的
是小X提出让被告人何XX代购毒品的,而何XX是基于哥们义气,帮小X代购毒品,小X才是毒品的实际购买者。
2、涉案毒品的交易价格是小X决定的
毒品交易的价格由小X决定,何XX向李XX联系购毒事宜,李XX告知10公斤要34万元,只有小X表示同意,才有让何XX去代购的事实。
3、涉案毒品交易的34万元也是小X支付的
2016年8月15日中午,小X将购毒的34万元交给了何XX,当时杨X也在场,也可证明何XX支付的购毒资金由小X提供。
从搜查何XX住处及其银行流水等证据分析,何XX根本不具备购买毒品的经济能力,如果没有小X提出购买毒品以及提供毒资,本次交易也无法完成,因此,何XX对本次交易的发起和达成不起决定作用。
二、本案中有证据证明小X是真实存在的,而非虚构,本案不能排除小X是真正购毒者的合理怀疑
首先,从杨X的多次证言可知,被告人何XX支付给李XX购买毒品的钱是从一个戴眼镜的光头男子处取得(何XX称小X),杨X见过该男子,并陪同何XX去拿了购毒资金;且何XX从第一次供述及之后多次供述均供认是受小X委托购毒,这也证明何XX供述的真实性;
其次,何XX家里被搜查时也未发现现金、毒品及任何称重工具,其多个账户银行流水清单也没有大额资金出入,其不具有贩卖毒品的特征及贩卖涉案毒品的能力;
再次,在本案的起诉意见书中,侦查人员也提及小X(在逃),而起诉书却漏掉该事实,小X在起诉书中消失了?
三、被告人何XX在本案中的行为定性问题
如上所述,案件事实是案件定性的基础,在有证据证明小X是确实存在的毒资提供者的前提下,本案有必要区分何XX在该毒品交易中行为的定性。
第一,本案中没有证据证明被告人何XX从中牟利,何XX不存在居中倒卖行为。
首先,何XX从小X手中拿到购毒资金后,直接交给杨X保管,直到将该款项交给李XX,整个过程没有证据证明何XX从放钱的袋中取过钱。
何XX供述及杨X证言均提到,小X在停车场将黑色挎包(装有34万)交给何XX后,何XX直接拿给在场的杨X背,之后两人乘坐同一辆的士到交易地点,何XX才将黑色挎包拿出。侦查机关的监控录像可证明何XX将黑色挎包交给李XX这个时间段内未取出过里面的现金。
居中倒卖必然要从毒品交易中获利,而且一般是通过低价买进,高价卖出“吃差价”来实现牟利,本案中没有任何证据证明何XX在本次交易中牟利,却有证据证明何XX将小X提供的毒资直接交给了李XX。
其次,何XX随身携带的3万余元现金与本案购毒资金无关。
本案证据显示,何XX在2016年8月14日从工商银行尾号7570卡上取现金2万元,当天还向朋友小平借款1.5万元。
再次,公诉人认定“何XX牟利”是建立在推测基础上,不是建立在事实和证据基础上。
公诉人认定何XX肯定会牟利基于二点:
1、正常人的思维。对一个成年人而言,做这么危险的事情,不可能不收钱;
2、被告人何XX的收入。被告人何XX没有“正当职业”。
世界之大,无奇不有,人更是形形色色;被告人是一个成年人,但也是一个非常讲义气的人,其在庭审中的表现已说明该点,为了被告人李XX,对所有与李XX相关的问题拒绝回答,当庭说“不能害李XX”;事实上何XX说与不说并不能改变法庭对李XX的罪行的认定,辩护人早已告知何XX,但是庭审当天还是发生状况;
至于被告人何XX的收入,被告人何XX申请居住了廉租房及领取低保、自己做买卖玉石生意、其在香港的亲戚及女儿也会定时寄钱给何XX,因为何XX为人讲义气,医疗费朋友也会周济一些;不存在公诉人所称的从经济来源看,何XX有贩卖毒品的可能;
在本案有何XX供述及杨X证言等证据相互印证何XX没有牟利的前提下,不必适用公诉人认为的“常理”来推定被告人何XX存在牟利行为,因此公诉人的认定不是众所周知的事实,更没有证据支持,完全建立在推测的基础上,法庭不应采信,本案中何XX牟利没有证据证明,但是何XX没有牟利确有证据支持。
第二,被告人何XX行为属于居间代购毒品。
本案何XX的行为应定性为居间代购,即代理购毒者小X购买毒品。从其整个行为方式看,何XX作为代购者直接持有毒品,而且伴随帮助运输毒品的行为,起到的是交易一方(即小X)代理人的作用,代购者参与了实际交易,而委托代购者并不具体参与交易。
四、何XX与小X是否构成共同犯罪的问题
小X是真正的购毒者,毒资支付者,而何XX是代购者身份参与交易,那么何XX是否与小X构成贩卖毒品的共犯?
首先,如果何XX主观上明知小X购买毒品是以贩卖为目则构成贩卖毒品罪的共犯,但本案中没有证据证明小X购毒目的是贩卖。
在本案中,没有证据证明何XX知道小X购毒目的,小X没有告诉何XX购买毒品要做什么,而且在被抓获当天下午何XX将毒品交付给小X后,何XX代购行为就已完成;况且小X只是告知何XX要购买毒品,而购买毒品之后的处置行为涉及其他犯罪,小X不可能告知何XX;因此与何XX只是在购毒范围内与小X构成共同犯罪,但如果只是单纯的购买毒品行为,并不必然构成贩卖毒品罪。
当然从本案购毒数量而言,小X可能是用于贩卖,但也可能用于走私、运输、窝藏或其他目的,因为小X未到案,没有证据证明其购买毒品目的是贩卖,而刑法具有谦抑性,如果是其他目的,则不能构成贩卖毒品罪的共犯。
其次,如果小X基于其他目的,何XX是否与小X构成其他犯罪的共犯?
大连会议纪要规定,明知他人实施毒品犯罪而为其代购的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪共犯论处,根据该纪要规定,何XX与小X构成相关毒品犯罪的共犯,但本案特殊之处在于,何XX根本不知道小X要购毒的目的,如何认定相关毒品犯罪的罪名?且小X也未到案的前提下,如何确定小X的购毒目的?如果没有证据证明小X的购毒目的,当然也无法确定共同犯罪的罪名,这种共犯关系是如何成立的?如何确认?
五、对被告人何XX应认定为非法持有毒品罪
虽然与小X的共犯关系及罪名无法确认,但本身持有10公斤冰毒都是犯罪行为,在制造、贩卖、走私、运输、窝藏等罪名无法确认被排除后,则何XX的行为应认定为非法持有毒品罪,该罪名的量刑可能与相关犯罪共犯的量刑相同。
六、本案的一些疑点
本案毒品交易整个过程都在侦查机关严密布控下进行,但以下问题却使本案存在疑点:
1、 本案中李XX取毒品的路线清晰,而涉案毒品的来源却成谜。
2、李XX拿了涉案毒资后,在5点多何XX已到案前提下,却在9点多才抓捕李XX,致使本案毒资数额存疑,令人费解。
3、何XX被抓捕后,为何没有同时抓捕小X,使其漏网。本案是广州警方通知增城警方立案,而对在广州三元里等货的小X却未实施抓捕,也因小X未到案,使本案证据对何XX罪名难以确定,更无法排除本案小X购毒具有其它目的的合理怀疑。
七、本案毒品未流入社会,未造成现实社会危害性,且被告人到案后如实供述,认罪态度好,请法庭在量刑时予以考量。