刑法中主犯、从犯如何认定，认定标准

辩护人认为被告人钱某所犯罪名正确，但没有认定被告人钱某为从犯，自首属于严重遗漏。现结合本案的事实、有关法律规定和司法实践，发表辩护意见如下：

一、辩护人认为认定被告人钱某为从犯，属于认定量刑情节严重遗漏。

首先，根据刑法第26条的规定，主犯包括三种人：（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，即组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪成员进行犯罪活动的组织者、领导者；（2）在共同犯罪中出谋划策起主要作用的人；（3）在共同犯罪中在发生危害结果起重要作用的人。本案中犯罪的主要实行者就是A、B、C。

其次，根据刑法第27条的规定，从犯也有三种人：（1）在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，在犯罪中起次要作用的人。（2）在共同犯罪活动的具体实施中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生，只起了次要作用的人。（3）在共同犯罪中不直接参与具体犯罪行为的实施，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用的人。假设本案的三次组织偷越国境的事实全都成立，那么主要实行者就是A、B、C，认定他们是本案主犯应该没有问题，他们在本案中所实施的招募人员、策划实施、联络下线等等。钱某参与组织三次，三次一共赃款总额为18万元，钱某一共获得赃款2万元，占总赃款的11.1%。被告人钱某在本案中仅是介绍务工地点，案件中主要的组织活动，招募人员、策划实施、联络下线人员、制作假的居留证等一系列活动，都是由本案中A、B等人实施的。被告人钱某在共同犯罪中分赃款很少，参与程度不高(第一次仅是向A提供了一个电话号码、第二次也只是临时在B指派下带人去的香港)在共同犯罪中所处的地位、作用来看，起次要或辅助作用，从属于主犯，所以认定钱某属于从犯，合理适当。（以上观点见于2013年12年23日中国法院网，作者：罗太平）

二、辩护人认为原审判决在认定被告人钱某参与C组织他人偷越国（边）境事实不清，证据不足，存在争议，应不予认定。理由是：1、公诉机关现有钱某4次供诉，其中2次是珲春市公安局笔录（有录像），内容主要集中于起诉书中的前两笔事实，几乎没有涉及指控钱某的第三笔事实。其余2次笔录是在辽宁省铁岭做的笔录，仅涉及起诉书指控额第三笔事实；2、钱某从原来一审到二审，以及今天的发回重审一直对第三笔事实予以否认，否认其知道C组织他人偷越国境主观故意。本案中再无其他证据予以证明，无法形成完整的证据链锁，无法排除合理怀疑性。此笔事实目前只能从疑不予认定。共同犯罪中必须要有明确意思联络的主观共同故意。C和钱某说是2位亲属要去香港打黑工。钱某主观上不明知C要去组织他人偷越国境。且C第二次笔录中也没有其明确告知钱某要组织他人偷越国境。虽然后来C事后回国给了钱某2000元钱，但是这是赠与金钱行为应该属于事后行为，说明不了什么，并不能以此倒退证实钱某事先明知C的组织行为。能够证明被告人钱某具有共同犯罪主观的证据明显不足。此笔事实中钱某不明知其组织的故意，不宜按照C共犯来认定。纵观全案，钱某应是此笔犯罪的证人，钱某仅是向C提供了香港方面的联系方式，C系自己组织的他人偷越国境。

三、被告人钱某被刑拘的罪名是诈骗，今天公诉的罪名是组织他人偷越国境罪，庭审中钱某也自愿认罪，依据相关司法解释，应认定其构成自首。

四、公诉机关指控钱某涉嫌组织他人偷越国境3次共8人，但是其中没有4个被组织人员D（第一次）、F（第二次）、G、J（第三次）的相关证言，且第三次被组织人员李晓庆的证言仅证实其是在C的组织下去的香港。在现有证据中崔洪国、黄云阁（第二次）的证言彼此印证，比较客观扎实。可以认定，而刘春雨、生凤岩的证言无其他证据认证，没有其在香港打黑工确实额客观证据予以证实，予以排除。根据2012年8月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条：具有下列情形之一的,应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为:……(四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的;公诉机关没有证据证明本案中的被组织人员实施了“其虚假的出入境事由”，即打黑工。仅凭被组织人员的证言是不够的，应该有相关人员在香港打黑工的确实证据（香港警方的相关证据），口岸超期入境的确实记录。且现有的被组织人员证实其是在《港澳通行证》有效期内回到的大陆境内的。

综上所述，被告人钱某构成组织他人偷越国境罪，系从犯的身份、具有自首情节，认罪态度好，初犯，应在有期徒刑二年以上七年以下之间量刑。被告人钱某独自抚养2个孩子，其中一个孩子现在读高三，另一个读小学一级。辩护人请求人民法院依法改判被告人钱某有期徒刑二至三年左右，并适用缓刑。