上一篇文章发出后，有家属来咨询，问得最多的就是：“陈律师，我家人到底能不能轻判？你能帮他做什么？”这些问题，最终都指向同一个答案——辩护的核心，在于对开设赌场罪的犯罪构成要件进行精准拆解。

宜昌正在深入推进夏季治安打击整治行动，开设赌场类案件是重点查办对象。我在宜昌办理的几起涉赌案件，有成功争取到取保候审的，有认定从犯后大幅减刑的，也有通过梳理证据把“情节严重”打掉、让刑期直接降了一个档次的。这些结果不是靠“找关系”或者“碰运气”得来的，而是基于对法律、司法解释的深入理解，把犯罪构成的每一个要件逐个审视、逐点攻防换来的。

今天这篇文章，我想结合自己亲办的宜昌案例和现行有效的司法解释，讲清楚开设赌场罪的犯罪构成到底是什么，律师又能针对每一个要件做些什么样的工作，实实在在地为当事人减轻刑罚。

一、开设赌场罪的构成要件：你到底“触犯”了什么

《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

这条文字背后，对应的是四个构成要件。

第一，客观要件：实施了“开设赌场”的行为。

这是最关键的认定基础。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。也就是说，首先要划清界限：正常娱乐活动和棋牌室合法经营，不在犯罪圈内。

那什么是“开设赌场”？司法解释给出了明确指引：

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条列明了四种网络开设赌场行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，也属于开设赌场行为。

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》进一步明确，在境外开设赌场，或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民跨境赌博的，都受此法条规制。

这些规定综合起来看，“开设赌场”行为必须具备经营性、组织性和开放性。它不是一个偶发的、封闭的小范围活动，而是一种持续经营的、有组织架构的、面向不特定人员的涉赌运作。

第二，主观要件：以营利为目的。

开设赌场罪是目的犯，要求行为人主观上具有营利目的。实践中，这个“营利目的”的认定往往结合客观行为进行推定。比如抽头渔利、按比例分成、收取固定场地费远超正常服务收费标准等，都可以用来印证营利目的。

我特别提醒一点，很多受雇在赌场里打工的普通员工，他们领取固定工资，本身并不享有经营利润，主观上缺乏独立的营利目的。这个特点，在后面的从犯认定中会起到至关重要的作用。

第三，主体要件：一般主体。

达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以构成开设赌场罪。实践中，普通员工、临时聘用人员也可能被作为共犯追究刑事责任，这就涉及主从犯的精准区分。

第四，客体要件：侵犯了社会管理秩序。

具体而言，是妨害了社会公共秩序和善良风俗。这一要件更多体现在立法层面，在个案辩护中通常不作为争议焦点，但它是理解本罪与单纯财产犯罪相区别的基点。

了解了这四个要件，接下来就是律师工作的核心——在这些构成要件中寻找突破口。

二、律师做什么：围绕构成要件展开的六项核心辩护

很多家属以为，律师就是去会见一下、递个取保申请、开庭时说几句。事实上，针对开设赌场罪的构成要件，律师至少可以在六个方向上有针对性地展开工作。

（一）辩“行为”：到底是不是“开设”

这是最先要审视的。很多案件从立案之初就被定性为开设赌场，但仔细分析行为模式，可能根本不具备“经营”和“开放”的特征。

我处理过一起宜昌本地的棋牌室案件。经营者提供麻将桌和茶水，按小时收取服务费，来的都是周边熟人。公安机关认为“抽头渔利”，以开设赌场罪立案，我们介入后，询问了一些来打过牌的人，证实收取的费用是固定的茶水服务费，没有根据输赢抽水，也没有为赌客兑换现金、提供借贷等衍生服务。

最终，我们依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“只收取正常的场所和服务费用不以赌博论处”的规定，向检察机关提交了详细的辩护意见，最终取得了非常好的辩护效果。

这就是从客观行为要件入手，直接否定犯罪成立的成功辩护。

（二）辩“主观”：有无营利目的，是否明知

主观营利目的是必须证明的要件事实。对于在赌场工作的底层人员来说，辩护空间往往就在这里。

我办理的另一起宜昌案件中，当事人是一个境外赌博网站的在线客服。她被招募时被告知是做“游戏客服”，每天的工作是按照话术回复询问，领固定工资。到案后她才知道网站涉及赌博。我们通过阅卷和会见，了解到她是如何到岗、岗前培训内容和工资单，证明她对网站的真实性质并不明知，主观上缺乏营利目的和犯罪故意。虽然最终没有完全出罪，但成功将罪名从开设赌场罪的共犯变更为帮助信息网络犯罪活动罪，刑期从五年以上的预期直接降到了一年半。

这就是主观故意辩护的力量——哪怕不能无罪，通过改变定性也能大幅度降低刑罚。

（三）辩“作用”：区分主从犯，压降责任层级

这是开设赌场罪中最常见、效果也最显著的辩护路径。

《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在实务中，赌场的出资人、股东、核心管理者通常被认定为主犯。而收银、荷官、前台、客服、技术维护、一般推广人员等，只要拿固定工资、不参与经营决策、不参与利润分成，就完全有依据认定为从犯。《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》也明确，对于在赌场从事一般性服务工作的，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，可以认定为从犯。

我在宜昌办过的一个案子很能说明问题。当事人是一家被查处的实体赌场类似于服务员的角色，拿固定月薪，不参与任何管理，案发后被以开设赌场罪共犯刑事拘留。我们第一时间会见，固定了她只是受雇收银、无参股、无决策的事实，并重点关注了她和老板的聊天记录以及工资转账记录。在审查起诉阶段，我们向检察官提交了详细的从犯认定意见，明确指出她在整个犯罪链条中作用极小。最终，检察院采纳了从犯意见，给出的量刑建议直接比照主犯大幅下调。

家属们一定要明白，主犯和从犯之间，有时相差的不只是几个月刑期，而是实刑和缓刑的区别。

（四）辩“情节”：打掉“情节严重”，让刑期降档

开设赌场罪的基本刑是五年以下，但如果被认定为“情节严重”，量刑直接跳升到五年以上十年以下。所以，是否构成“情节严重”，是辩护中必须死磕的节点。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，构成“情节严重”的情形包括：抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；建立赌博网站后通过提供他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；等等。

其他类型的开设赌场案件，也有对应的情节严重标准。

这里有一个非常大的辩护空间：数额不是侦查机关说多少就是多少。在宜昌办理的一起网络代理案中，侦查机关最初认定当事人的赌资流水超过50万，属于情节严重，对应的刑期是五年以上。我们拿到案卷后，对所有交易记录逐笔核对，发现其中有近二十万的资金往来发生在非赌博时段，或者无法与具体的赌博行为建立关联。经过多轮沟通和补充证据，最终被法院采纳，扣除了这部分金额，赌资总额降到了30万以下，“情节严重”被成功打掉，刑期直接从五年以上掉到了三年。

这种通过精细化的证据质证来压低数额、降档处理的辩护方式，是律师专业能力的直接体现。

（五）辩“数额”：违法所得和赌资的精准核算

和上一个环节相关联，但更为基础。违法所得的认定，直接决定退赃数额和罚金数额。

实践中，很多案件会把当事人账户的全部进账都推定为赌资或违法所得。律师的一项基础工作，就是帮助办案机关把这些数字梳理清楚。正常的工资收入、朋友间的借款、合法的经营收入，都应该从违法所得中剥离开来。我们有专门的电子数据质证流程，能够对长达数月甚至数年的资金流水进行可视化梳理和比对。这项工作做扎实了，后续的退赃基数、罚金基数都会相应大幅降低。

（六）辩“量刑”：认罪、退赃、立功的叠加适用

在构成要件层面的辩护之外，量刑辩护同样重要。认罪认罚、退赃退赔、协助抓获其他涉案人员构成立功，这些法定从宽情节都需要律师主动去启动和固定。

尤其退赃退赔。很多家属以为“等判了再说”，实际上，在侦查和审查起诉阶段主动退赃，和审判阶段被动追缴，在办案人员心中的分量是完全不同的。我一般会建议家属，在能力范围内尽早退清违法所得，这既是态度，也是为后续轻判铺路。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，对于退赃退赔的，综合考虑退赃退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

立功同样需要律师的帮助。当事人关在看守所里，信息隔绝，即使知道其他涉案人员的线索也无从传递。律师在会见时，会依法帮助当事人梳理可能构成立功的信息，形成书面材料提交办案机关，让这些线索有机会转化为立功认定。

三、取保候审和罚金：它们是“结果”，不是“原因”

回到最初家属最关心的两个问题——能不能取保？罚金多不多？

我想说的是，取保和轻判，不是单独争取来的，而是在构成要件辩护的基础上，水到渠成的。

例如，一旦成功认定为从犯，社会危险性评估就会大幅降低，取保候审的可能性就打开了。我们前面那个收银员被取保的案子，起点就是对从犯地位的论证。罚金也一样，违法所得数额被打下来，退赃到位，罚金自然降低。法律规定对罚金的考量首先是犯罪情节和违法所得数额，这些通过前面的辩护工作削减之后，罚金必然会得到相应控制。

律师能做的，不是去“找关系”搞取保，而是通过专业研判，把案件在事实和法律上的有利因素最大化，让办案机关在审查时看到：这个人确实社会危险性低、犯罪情节轻微，符合取保条件；这个人的违法所得确实只有这么多，罚金应当相应调整。

四、写在最后

我在宜昌执业，了解本地的司法尺度和实践习惯。在百日行动的大背景下，赌博案件严打态势持续，但个案中的从犯认定、数额核查、情节降档，依然有扎实的辩护空间。

家属们最怕的是信息不对等——不知道案子到了哪一步，不知道司法机关现在什么态度，不知道家人到底冤不冤、能判多久。律师介入后，最大的价值就是把案子的全部牌面摊开来，一项一项分析，找到能打的点，然后毫不手软地打出去。

如果您或者您的家人正在宜昌经历开设赌场罪的调查，可以在评论区留言或者私信我。我们坐在一起，把案子掰开看，看看到底还有没有路。有机会，我们一起往前走。