河南郑州不良资产专业律师朱军团队：关于债券募集中违约的法律实务（一）

郑州不良资产处置法律服务团队由郑州市优秀律师、河南鑫苑律师事务所合伙人副主任朱军律师组建。朱军团队为河南省内不良资产的打包处置、债权剥离转让、尽职调查、诉讼执行提供专项法律服务。为金融机构、收购主体出具《法律意见书》，为不良资产处置合规运作提供专项法律服务。

内容摘要：

进入2016年，债券市场违约事件让投资者应接不暇，投资者心痛，主承头疼。随着违约的频发以及相关事件的处置，进一步完善债券市场投资者保护机制成为市场各方共识。对于既有持仓债券，投资者在风险排查时除了关注发债主体的经营风险和财务风险外，也有必要关注一下债券条款对投资人的保护程度。而对于新发债的低评级企业，投资人希望有保护条款的设置，主承销商也在做有益的尝试，例如16四川宏华CP001虽然取消发行，但在投资人保护的控制权变更条款的设置上进行了探索；15哈供热MTN001的募集说明书中对在重大资产或重要权利上设置担保或其他处置的行为进行了一定限制；15云峰PPN03和15云峰PPN05两期定向工具设置了指标类的红线。

募集说明书是投资者实现自我保护的重要依据，也是主承日常重要的文案工作。基于此，中债资信以若干债券的募集说明书为范本，从条款本身出发分析投资者保护机制的构成及含义，主要内容包括对如何界定违约、违约责任、应急事件的出现与应对、持有人会议的召开情形与流程以及特殊保护条款（实际控制权变更、交叉违约、预警指标等）等五个部分。希望通过这篇文章，能够让投资者家加深对于募集中救济措施的理解，也便于主承更好地完成文案工作。

对于违约的界定

不同债券产品对违约的界定形成一定的特色和惯性，其中，债务融资工具募集说明书中对违约的定义在募集中通常设定为拖欠付款、解散、破产等三种情况；公司债通常将未能偿付到期本金、未能偿付到期利息且持续超过30天、违反其他承诺且实质影响还本付息、丧失清偿能力等囊括到违约的界定中，具体分别以11天威MTN1和11超日债中的约定为例予以说明。此外，一般来说，当界定的违约情形发生后，应当按照约定启动公开信息披露、召开持有人会议等投资者保护机制，违约的界定直接关系投资者可以行使自我保护的途径进行及时的救济。

（一）11天威MTN1中对违约的界定

1、  拖欠付款：拖欠中期票据本金或任何到期应付利息的行为；

解读：几种形式：未按时支付本金、未足额支付本金、未按时支付利息或未足额支付利息

2、解散：公司于所有未赎回中期票据获赎回前解散或因其它原因不再存在。因获准重组引致的解散除外；

解读：公司解散是指已成立的公司基于一定的法定事由而使其法律人格消灭。如果出现一定的事由，法律允许公司再行解散，公司在处理完债权债务、职工安置等问题后，可向股东分配剩余财产，公司法律人格消灭。解散可分为章程解散、决议解散、合并或分立解散、行政解散、司法解散，其中，根据该条款中“因获准重组引致的解散除外”，基于合并或分立解散的不在此列。

其中，章程解散是指公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，公司可以通过修改公司章程而存续，解散与存续是重大事项，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由于股份有限公司的股权对外一般不可任意转让，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

决议解散是指股东会或者股东大会决议解散。

合并或分立解散是指因公司合并或者分立需要解散，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司分立成两个以上公司，原公司解散。

行政解散是指公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。具体来说，公司成立和登记不符合法律规定，被撤销登记，公司解散。违反公司法或相关法律、行政法规，被吊销营业执照或责令关闭，公司解散。

司法解散是指公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

3、破产：公司破产、全面无力偿债、拖欠到期应付款项、停止/暂停支付所有或大部份债务或终止经营其业务，或公司根据《破产法》规定进入破产程序。

解读：根据我国《企业破产法》，企业破产需满足不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，并且规定了重整、和解、破产清算三种方式，其中债务人对任一种程序均可申请，而债权人只能申请重整和破产清算，不能申请和解。

（二）11超日债中对违约的界定

1、在本期债券到期、加速清偿或回购时，发行人未能偿付到期应付本金；

解读：正常到期、加速清偿或回购之时，本金到期未全部或部分偿付即构成违约。

2、发行人未能偿付本期债券的到期利息，且该违约持续超过30天仍未解除；

解读：利息到期未偿付且超过30天仍未解除才构成该债项下的违约。

3、发行人不履行或违反本协议项下的任何承诺（上述(1)到(3)项违约情形除外）将实质影响发行人对本期债券的还本付息义务，且经债券受托管理人书面通知，或经单独或合并持有本期未偿还债券本金总额25％以上的债券持有人书面通知，该违约持续30个连续工作日仍未解除；

解读：违反其他承诺构成违约的条件：违反承诺实质影响发行人对本期债券的偿还+书面通知（受托管理人或持未偿还债券本金总额25％以上的债券持有人）+行为持续30个工作日。

4、发行人丧失清偿能力、被法院指定接管人或已开始相关的诉讼程序。

二、违约责任

当上述界定的违约情形发生后，违约方需承担违约责任。总体来看，发行人违约责任的承担形式主要包括出现兑付逾期时支付违约金、承担损害赔偿等，差别不大，具体以15哈供热MTN001、11超日债和12湘鄂债中的约定予以说明。

（一）15哈供热MTN001募集中的违约责任

1、发行人应履行按时、足额偿付到期中期票据本息的义务，不得提前或推迟偿还本金和支付利息。发行人如未履行中期票据还本付息义务或未按《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及配套文件规定的时间支付相关费用，则按逾期金额每日0.21‰承担违约责任。如双方出现争议且不能协商解决，可依法向人民法院提起诉讼。

2、发行人应按照相关法律法规的要求和本募集说明书的约定及时披露信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。如果由于发行人未披露、未及时披露或信息披露存在瑕疵而造成投资者实际损失，视为发行人违约。

解读：明确信息披露不及时造成损失的承担赔偿责任，对发行人及时的信息披露进行了明确约束，但可能存在损失难以衡量的问题。

3、发行人改变募集资金用途的，应当及时向投资者公告。

4、在中期票据存续期间，发生影响公司偿债能力的重大事项，即前一章所涉及的影响公司偿债能力的重大事项所列情形之一的，应当及时予以公告或以有效的方式告知投资者，否则将承担违约责任。

5、发行人如在其重要资产或重大受益权上设置可能对发行人偿还本中期票据的能力构成重大实质性不利影响的任何形式的担保或第三方权益，或者发行人对其重要资产或重大受益权做出其他形式的处置，影响到本期中期票据偿还能力的，即构成违约，应限期改正，并提供充分有效的补救措施。

解读：对发行人在重要资产或重大权利上设置担保及进行其他处置的限制，限制条款的设置本身对投资人来说非常必要。限制对象：重要资产、重大受益权，限制的行为：设置担保、设置第三方权益以及其他形式的处置。从具体约束措施上来说，限期改正，一是没有约定具体的限定期间，二是投资人应当充分考虑改正的可行性和难度大小，尤其是涉及国有资产转移方面，在很多时候并不是发行人自己可以决定和改变的，三是尽可能明确补救措施的具体形式和力度，考虑是否可以与之前的重大资产或重大权利的处置行为形成对冲。

6、发行人违反上述条款即构成违约。如导致投资者蒙受经济损失，发行人有责任对投资者进行赔偿。

（二）11超日债募集中的违约责任

发行人保证按照本次公司债券发行条款约定的时间向债券持有人支付债券利息及兑付债券本金，当发行人未按时支付本期债券本金和/或利息，或发生其他违约情况时，发行人应当承担违约责任，其承担的违约责任范围包括本期债券本金及利息、违约金（违约方按每日万分之一的罚息率向收款一方支付违约金）、损害赔偿金和实现债权的费用和其他应支付的费用。

本期债券还本付息发生逾期时另计利息的相关标准：年度付息发生逾期的，逾期未付的利息金额自该年度付息日起，按照该未付利息对应债券品种的票面利率另计利息；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金对应债券品种的票面利率计算利息。

解读：发生本息逾期情形的应付金额计算：

1、关于起止日：起息日2012年3月7日，2013年度利息顺利支付，2014年申请重整，2014年6月26日法院裁定接受重整申请，自裁定做出之日起，停止计息，所以2014年利息逾期期间为2014年3月7日到2014年6月26日。

2、募集约定：根据募集，对于逾期支付本息的约定：年度付息发生逾期的，逾期未付的利息金额自该年度付息日起，按照该未付利息对应债券品种的票面利率另计利息；偿还本金发生逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金对应债券品种的票面利率计算利息。另，对于违约金的约定：每日万分之一的罚息率。

3、每1000元本金：2014年3月7日到2014年6月26日期间的利息 27.31元；每1000元本金逾期支付的利息85.8元：逾期支付期间的复利2.34元，逾期支付期间的违约金0.95元。共计1116.4元。

（三）12湘鄂情募集中的违约责任

如果上述违约事件持续30工作日仍未解除，单独或合并持有本期未偿还债券本金总额50%以上的债券持有人可通过债券持有人会议决议，并以书面方式通知发行人，宣布所持有本期未偿还债券的本金和相应利息，立即到期应付；在宣布加速清偿后，如果发行人在不违反适用法律规定的前提下采取了以下救济措施：

1、向债券受托管理人提供保证金，且保证金数额足以支付以下各项金额的总和：（1）债券受托管理人及其代理人和顾问的合理赔偿、费用和开支；（2）所有迟付的利息；（3）所有到期应付的本金；（4）迟延支付本期债券本金或利息的违约金；

或2、相关的违约事件已得到救济或被豁免；或3、债券持有人会议同意的其他措施；则，单独或合并持有本期未偿还债券本金总额50%以上的债券持有人可通过债券持有人会议决议，以书面通知发行人豁免其违约行为，并取消加速清偿的决定。

解读：赋予持有人主张债项立即到期的权利，单独或合并持有未偿还本金50%以上的持有人可以通过持有人会议决议的形式宣布债项立即到期或对取消加速清偿或者依法采取任何可行的法律救济方式。

若发生上述约定的违约事件（《债券受托管理协议》中第7.3条）且一直持续，受托管理人应根据债券持有人会议的指示，采取任何可行的法律救济方式回收债券本金和利息，或强制发行人履行《债券受托管理协议》或本期债券项下的义务。其中本期债券未能偿付本金或应付利息且一直持续的，受托管理人可根据债券持有人会议的指示，要求发行人支付违约金，违约金按迟延支付的本期债券本金或利息的每日万分之二点一计算。

解读：12湘鄂债违约后，在实际支付方面：分为回售投资人和未回售投资人，利息按时全额偿付，申请回售的本金有35%未按时偿付，对于回售投资人，涉及未按时偿付的35%本金及逾期期间违约金；对于未回售的投资人来说，涉及利息的计算，起止日期：回售登记日2015.4.5-债权登记日2016.3.8，共计339天。

按照募集的约定，本期债券未能偿付本金或应付利息且一直持续的，受托管理人可根据债券持有人会议的指示，要求发行人支付违约金，违约金按迟延支付的本期债券本金或利息的每日万分之二点一计算。

所以，对于已登记回售的债券，每张面值100元的本期债券的延迟兑付期间的违约金=债券面值100元×延期兑付本金天数339天×0.021%，即7.12元；对于未登记回售的债券，发行人偿付其本金以及期间应付利息，每张面值100元的未登记回售债券的期间应付利息=债券面值100元×7.78%×计息天数339天/365天，即7.23元，每张面值100元的未登记回售债券的应得利息（含税）为7.23元。

相比较而言，超日逾期兑付的利息除支付违约金即罚息外，还要按照票面利率另支付利息，如果本金存在逾期兑付的话，也要支付违约金，并按票面利率另支付利息；而湘鄂情逾期兑付的本金部分只支付违约金。

三、应急事件

应急事件是发行人突然出现的，可能导致债券不能按期、足额兑付，并可能影响到金融市场稳定的事件，在债券存续期内单独或同时发生下列应急事件时，通常需进行公开信息披露、召开持有人会议等工作，以11天威MTN1为例予以具体说明。

（一）应急事件

1、本公司发生未能清偿到期债务的违约情况；债务种类包括但不限于中期票据、企业债券、公司债券、可转换债券、可分离债券等公开发行债务，以及银行贷款、承兑汇票等非公开发行债务。

解读：在《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》（以下简称《信息披露规则》）中将“企业发生未能清偿到期重大债务的违约情况”规定为应当进行信息披露的重大事项。本募集中将其作为应急预案的触发条件，即可以召开持有人会议或进行信息披露。

2、本公司或本公司的高级管理层出现严重违法、违规案件，或已就重大经济事件接受有关部门调查，且足以影响到中期票据的按时、足额兑付；

解读：在《信息披露规则》中将“企业董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施”规定为应当进行信息披露的重大事项，管理层、实际控制人的变动风险对民企来说尤为敏感。

3、本公司发生超过净资产10%以上重大损失（包括投资损失和经营性亏损），且足以影响到中期票据的按时、足额兑付；

4、本公司做出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

5、本公司受到重大行政处分、罚款或涉及重大诉讼或司法强制执行等事件，且罚款、诉讼或强制执行的标的额较大，且足以影响中期票据的按时、足额兑付；

6、其他可能引起投资者重大损失的事件。

解读：在《信息披露规则》中将“企业发生超过净资产10%以上的重大亏损或重大损失”“企业做出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭”、“企业涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚”和“企业涉及重大诉讼、仲裁事项”规定为应当进行信息披露的重大事项，3-5情形与其相对应。其中情形4和5在国外募集中通常作为交叉违约情形处理，如在有的募集中约定如果发行人进入破产、清算等程序或有司法判决或支付令下达后仍拒绝执行或支付且连续超过60天且涉诉总金额超过五百万美元则触发交叉违约条款，构成对本债项的违约。

应急事件发生后，本公司和主承销商应立即按照本章的约定启动投资者保护应急预案，保障投资者权益，减小对债券市场的不利影响。