未办理不动产抵押登记的抵押合同并非废纸一张,而是可转换为要求抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。理由如下:
根据《物权法》第十五条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”也即,抵押未登记仅为抵押权未有效设立,但并不影响抵押合同的效力,抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下,债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。因此,抵押人不要以为只要未办理抵押权登记,自己就可以免于承担担保责任;抵押权人也不要因为抵押未登记就觉得抵押合同是“废纸一张”。通过抵押合同主张合同上的权利,也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果。
一项法律行为(如合同、承诺书等)无效或者不能发生当事人预设的法律效果,并不当然就是“废纸一张”,而是可以转换为与之相似相近的法律行为,并以此为基础确定双方当事人的权利义务关系。
《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定,系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全,对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为,故对于未履行登记手续的抵押合同,其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外,还可以通过解释上的转换这一方式,将其转换为有效的担保行为,以节约交易成本,促进交易发展。根据民法基本原理,法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件,并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的,可以将原有行为转换为替代行为而生效;其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观,而是在尊重当事人的真实意思的基础上,对交易做出新的评价,用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为,以平衡当事人之间的利益。