律师观点分析

一、案件事实简介

2015年7月15日，措勤县重点项目管理中心与四川XX沙公司签订了西藏自治区措勤县XX乡镇干部职工周转住房（一标段）《建设工程施工合同》，后承包人四川XX沙公司将承包建设工程中江让乡工程分包给奉XX进行施工建设。在施工过程中奉XX与涂XX达成协议在涂XX处赊购木板、木方、原木等建筑材料，由奉XX指定车辆到涂XX所经营地点（拉萨）装载材料后运至工地，并以双方电话确认发收货。

2016年10月因该工程拖欠民工工资引发民工上访，于2016年12月初由西藏自治区措勤政府、住建局、劳动与社会保障局、公安、四川XX沙公司、奉XX和其它涉及拖欠农民工工资的公司，在西藏自治区措勤县XX楼上，由奉XX于2016年12月2日向涂XX出具了一张《欠条》载明："今有四川XX沙兴蓉建设工程有限公司承建的措勤县2015年乡镇干部职工周转住房一标段项目江让乡工地由涂XX供应木板木方圆木等，共欠材料款403000.00元（大写肆拾万叁仟圆整）。情况属实，小票已收，以此票为准，欠款人奉XX"。后奉XX一直未付此款，故涂XX诉至法院，要求判令四川XX公司与奉XX连带支付材料款403000元。

二、代理律师点评

王X律师作为四川XX公司的委托诉讼代理人，代理该案的二审阶段；在该案一审阶段，措勤县人民法院作出了不利于四川XX公司的判决，认定四川XX公司应当与实际施工人奉XX承担连带责任。接受四川XX公司的委托后，代理律师随即向一审法院措勤县人民法院调取了该案的全案卷宗，并与四川XX公司工作人员以及实际负责人针对案件情况进行了深入沟通。在对案件研究后，代理律师向当事人提交了案件分析报告以及案例检索报告，并归纳了该案的争议焦点：1.实际施工人奉XX的行为是否属于职务行为或者构成表见代理？2.四川XX公司违法将工程分包给没有资质的实际施工人奉XX，是否应当对奉XX对外欠款承担连带责任？

（一）针对第一个争议焦点，代理律师认为：1.奉XX并非以四川XX公司名义向涂XX赊购原木等建筑材料。关于奉XX在向涂XX赊购建筑材料时，是否是以四川XX公司名义一则奉XX未予以明确认可，二则无有效证据予以证明，故涂XX应当承担举证不能的法律后果。2.奉XX对外购买建筑材料的行为在客观上不具有代理权表象。奉XX虽是案涉工程的实际施工人，但其既非四川XX公司的工作人员，也不是案涉工程的项目经理，更没持有四川XX公司出具的任命书或授权委托书，也没有持有四川XX公司的项目章或工程章等。故，奉XX在外赊购建筑材料的行为完全是个人行为，没有任何客观证据能证明其属于四川XX公司的代理人。3.涂XX在审验奉XX是否具有代理权时存在重大过失。涂XX在与奉XX进行买卖行为时，应当审查核实奉XX的身份及有无代理权，或在合同履行过程中，要求四川XX公司确认或追认，但其却未尽到作为理性的商业人应尽的谨慎核实义务。综合以上三点理由，代理律师认为实际施工人奉XX向涂XX采购工程材料的行为不属于职务行为，也不构成表见代理。

（二）针对第二个争议焦点，代理律师认为，不能基于违法分包的事实去认定四川XX公司应当承担连带责任。具体理由如下：

1.审理合同纠纷案件，应该坚持合同相对性原则。

无论是在建设工程领域，抑或其他民事合同领域，均应坚持合同相对性原则作为基石，不能随意突破。当然，随着经济社会的发展和交易的日益频繁，国家立法基于现实的考虑，在承认合同相对性规则的前提下，对该原则进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才能适用。

目前在建设工程领域，仅有最高人民法院于2005年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有两个条款突破了合同相对性原则。一条是第二十五条，该条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定是出于对公共利益的切实保护，只针对工程质量，直接渊源来自于《建筑法》；另一条就是第二十六条，该条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一条是出于对维护和谐社会的考虑，为了保护农民工利益。

2.连带责任不可随意判定，要有明确的法律依据

根据我国《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，故凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院不能随意判定一方当事人承担连带责任。目前在我国，法律规定承担连带责任的情形主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生。根据《建筑法》第六十六条、六十七条的规定可以看出，法律规定的已很明确，允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就工程质量与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同或者租赁合同的债权人承担连带责任。本案中，即使四川XX沙存在违法分包行为，但由于双方没有约定，法律也没有规定此种情形下四川XX沙应当承担连带责任，故四川XX沙不应为奉XX的合同行为承担连带责任。

3.民事责任与行政责任截然不同，不可相互替代

在当前我国的建筑市场上，一方面是法律法规对违法分包、转包和挂靠施工严令禁止，而另一方面这种现象又生生不息，有禁不止。这不但扰乱了建筑市场秩序，而且严重地损害了法律的尊严。但是，在健全的法律体系之中，自有公法与私法之分，国家用以干预和治理经济和社会秩序的还有诸如《招标投标法》《建筑法》等行政法律和刑事法律等公法。

前述《建筑法》第六十六条、第六十七条已经规定的很明确，并且在《建筑法》第七十六条也明确规定出了行政执法机关，即责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定；被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。所以，对于挂靠、转包、违法分包这些违法行为，不应该也没有必要以对其所涉交易承担连带责任的方式予以制裁。民事责任、行政责任不能相互混淆，替代适用。

最终阿里地区中级人民法院采纳代理律师意见，认定奉XX的行为既不属于职务代理，也不符合表见代理的构成要件，奉XX与涂XX的买卖行为所产生的债务不应由四川XX沙公司承担；同时认定，虽然四川XX公司违反法律的强制性禁止性规定，违法分包案涉工程，并不必然导致对所有因工程施工引发的所有法律纠纷所负债务承担法律责任。一审法院在没有法律依据的情况下，判决奉XX与四川XX公司共同承担连带责任，实属错误，应予纠正，最终撤销了措勤县人民法院作出的一审判决书，改判当事人四川XX公司不承担责任。

三、类案归纳总结

1.案件审理中，若要认定实际施工人对外签订买卖合同的行为构成表见代理，仍是需要严格恪守最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40）中表见代理的构成要件，即不仅需要具有代理权的客观表象（授权委托书、公章、印鉴等），而且相对人需尽到审慎义务（确认公章真伪、要求建筑单位确认、销货单要求建筑单位人员签收等）。

2.对于建设施工企业而言，针对分包、转包或者挂靠的项目，从风险控制的角度看，一旦被认定为表见代理或职务行为往往会陷入被动，且利益损失难以控制，即便表见代理有追偿权，但实际得到利益补偿的几率较小。因此，建设施工企业需要加强印鉴管理，尤其是项目部印章的管理，避免滥用、私刻；同时强化内部约定，做好对外公示，对内将项目管理制度通知落实到每个人，明确约定工作范围、职责，加强超权行为的法律后果；并且建立保证金制度，包括履约保证金、安全生产保证金、工人工资保证金等，加大无权代理的违约责任，形成以保证金责任和违约责任对项目的有效控制。