委托担保合同是债务人委托他人为自身的债务向债权人提供担保。反担保,又称求偿担保,是为了担保人求偿权的实现而创设的一种担保形式,本质上仍属于担保。民法典施行后将原本的担保法废止,而将担保无权规定在物权编之中,将保证规定在合同编之中,并增加了保证合同这一有名合同,而且针对担保专门出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。担保合同是主债务合同的从合同,这一观点现今已是共识。长久以来,担保合同中违约金条款的效力一直存在争议,主要存在两种较为典型的观点。一种观点认为应当尊重当事人的意思自治,在意思表示真实的情况下,应当认定违约金条款有效;另一种观点则认为担保合同是主债务合同的从合同,担保债务从属于主债务,超出主债务范围约定的担保责任应当无效。
但因为现行的民法典并未将担保单独成编,故而并无担保总则的规定。2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》,即我们俗称的《九民纪要》第55条:担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。根据该条的规定,担保合同中约定违约金条款并非一律无效。如果违约金条款约定的担保责任未大于主债务,该违约金条款应当有效;如果违约金条款约定的担保责任大于主债务,则超出部分无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三条也作出了相同的规定。
针对委托担保合同,该合同虽然带有担保二字,但其并不属于具有担保债务履行功能的担保合同,本质上还是属于民事主体之间的一般合同。既然不属于担保合同,当然就不受担保制度规定的约束,但这也并不代表在委托担保合同中约定违约金条款就当然有效。在判断委托担保合同中违约金条款的效力时,若无其他特殊情况,应当从合同条款是否有效的一般判断标准进行分析。总体上,应当尊重当事人的意思自治。在具体判断时,需要区分两种不同类型的违约金,若违约金条款系对债务人的主债务违约行为所约定的,即对担保人承担责任之前的行为进行的约定,因担保人并非主债务的债权人,主体不适格,该违约金约定应属无效;若违约金条款系对担保人承担担保责任之后,债务人未能偿还担保人代偿款的约定,该违约金约定应属有效,但此时仍受到违约金是否过高的法律约束。
针对反担保合同,因其本质上热仍旧属于担保合同,当然受到担保制度的约束。在判断反担保合同中的违约金条款的效力时,首先需要解决的是如何确定主债务,究竟是主债务,还是担保债务。从反担保的本质功能出发,反担保合同的一方当事人是担保人,反担保设立的目的是为了确保担保人承担担保债务后,其求偿权的顺利实现。所以,反担保合同的主债务应当是担保人向债务人求偿的债务。故而如同担保合同一致的逻辑,在判断反担保合同中违约金条款的效力时,应当遵循反担保债务不能超过担保人向债务人求偿的债务的原则进行判断。