一、在先使用抗辩权的认定标准

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

在商标注册制度下，商标在先使用产生的仅仅是一种对抗注册商标权人侵权指控的抗辩权，而非请求权，此种抗辩权不能转让或者许可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者类似商标，无权因此要求第三人进行损害赔偿。

在先使用抗辩作为一项抗辩权，旨在对抗权利人的请求权。我国商标权取得以注册制为主，而对在先使用人的保护实质上是对注册商标专用权人的限制，因此，在先使用人要获得商标法保护，应当满足：

1.商标申请日前已持续地实质性使用。该要件是对在先使用行为时间点的限定。基于我国商标注册制度，以“申请日”作为在先使用行为的起算点，更有利于维护注册商标权利人的合法预期利益。这种使用应具备商标性使用的识别来源的作用，是实质性使用、持续性使用而非象征性使用、间歇性使用。

2.对未注册商标的使用具有一定影响力。我国商标权的取得以注册制为主，使用制为辅，对未注册商标的保护弱于已注册商标，只保护有一定影响力的未注册商标，且对于未注册的驰名商标只能在相同或类似的商品或服务上提供保护（同类保护），而不能跨类保护。有一定的影响力是指该商标在特定地域范围内有一定的知名度，但不需要达到驰名商标的知名度。之所以有这样的要求，是因为在先使用制度实质上是为了保护具有一定商誉的未注册商标，而在权利人与在先使用人之间形成的一种平衡。只有实质性、持续性的使用行为，才有可能在该未注册商标上形成具有一定影响力的商誉。如果在未注册商标上未形成影响力，则不必限缩权利人的权利。

二、在先使用中原有范围的认定

在先使用人只有在构成在先使用之后才有权在原有范围内继续使用，这是抗辩成功的结果。在权利人拥有注册商标专用权的情况下，既然法律已经通过在先使用抗辩制度保护了在先使用人的市场利益与信誉，那么就应当对“原使用范围”进行相应的限制，保持权利人与在先使用人之间的平衡，以达到法律所追求的公平正义。商标的适用范围包含了商标标志、商品或服务的类型、地域范围、使用主体等方面，因此对原使用范围进行限制应考虑以上因素，具体表现为：

1.标志限制为原在先使用的标志，不得擅自变更使用；

2.商品或服务类型限制在在先使用的类型上，不得跨类使用；

3.地域限制在已产生一定影响的区域内，不能扩大销售范围，但一般而言，在该范围内的销量则不应受到限制；

4.使用主体限制为只能由在先使用人本人使用或在申请日前已有的许可使用人，不得再次许可他人使用。

特别是在地域方面，商标在先使用人只有在原使用的具有一定影响的地域范围内（生产、销售、服务地域等），才会形成值得法律所保护的信誉。而如果采取了网销的模式，销售地域已经不限于本地区，全国乃至世界范围内都可能即时地接触到该商品，这也就意味着未注册商标的使用地域范围可以达到全国甚至全世界，完全覆盖了注册商标权人排他权的范围。如果允许在先使用人进行网络销售，会出现在先使用人快速侵占注册商标权利人市场的局面，实际上起不到限制在先使用范围的作用，导致对商标注册权利人的保护范围与力度大为减弱。

三、反向混淆的构成

商标是识别、区分商品或服务的标记，商标一旦注册，理论上会产生全国性的排他使用的权利，商标注册制度为注册商标权利人在全国范围内扩展自己的市场交易活动奠定了坚实的基础。商标的一个重要作用是可以让消费者借以识别和选购商品，因此必须保障商标功能的正常发挥，避免他人运用商标误导消费者。

商标混淆最初表现为正向混淆，随着商标侵权类型的多样化、复杂化，又出现了与之相对的反向混淆。反向混淆表现为，由于在后商标的使用，使得相关公众可能误以为在先使用商标的商品来源于在后使用者或者与在后使用商标的经营者之间存在某种经营上的联系。大多数情况下反向混淆中商标在后使用者的市场地位会强于在先使用者，消费者很可能对商品来源等问题发生混淆，但主观恶意不是判断是否构成商标反向混淆的关键因素。商标的正向混淆和反向混淆，都会在不同程度上损害在先商标专用权人的权利，但两种商标混淆形式在事实构成、损害后果以及对市场和消费者的影响等诸方面都存在区别。商标反向混淆会对商标专用权人培养其注册商标的商誉造成影响，由于在后使用者在市场上一般处于强势地位，消费者会越来越熟悉在后使用人，对真正的商标权人反而缺乏认知，这样会妨碍到该注册商标的发展，并影响到注册商标的识别性的基本功能，对权利人未来围绕商标商誉所形成的期待利益造成减损。而消费者也可能会被误导以至于购买到与商标不符的商品而损害消费者合法权益，扰乱市场公平竞争秩序，造成不正当竞争。