律师观点分析

（2015）衢柯刑初字第00009号 衢州市柯城区人民法院 刑事判决书 （2015）衢柯刑初字第9号 公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 被告人徐某甲，原衢州市现代职业中等专业学校理事兼副校长，住浙江省衢州市柯城区。2013年11月26日因本案被衢州市公安局衢州经济开发区分局刑事拘留，2014年12月12日被取保候审，2015年4月7日经本院决定被依法逮捕，现押于衢州市看守所。 辩护人金威，浙江无剑律师事务所律师。 辩护人方剑平，浙江无剑律师事务所实习律师。 被告人徐某乙，原衢州市现代职业中等专业学校理事长兼校长，住浙江省衢州市柯城区。2013年11月26日因本案被衢州市公安局衢州经济开发区分局刑事拘留，同年12月12日被取保候审，现在家。 辩护人吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。 衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2014）1560号起诉书指控被告人徐某甲犯挪用资金罪、伪造国家证件罪，被告人徐某乙犯挪用资金罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理后，公诉机关于同月26日建议延期审理，2015年2月5日公诉机关以被告人徐某乙犯信用卡诈骗罪向本院提起追加起诉并建议恢复审理。本院于同年4月7日再次开庭审理，衢州市柯城区人民检察院指派检察员何丹、代理检察员王奇超出庭支持公诉，被告人徐某甲、徐某乙以及其辩护人金威、吴乐彪到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、2012年6月，被告人徐某乙、徐某甲在与陈某甲、宋某甲合作筹建衢州市现代职业中等专业学校（下称现代中专），同年8月至9月现代中专对外招收旅游服务与管理专业学生。招生过程中，被告人徐某乙、徐某甲收取赞助费270000元，此后，被告人徐某甲、徐某乙经商议后将其中的248440元用于归还其各自所欠的债务。同年12月，陈某甲、宋某甲发现二被告人未将上述款项上交并发出催款通知。2013年5月，宋某甲向公安机关报案。2013年9月，被告人徐某乙、徐韶辉以现金和折抵学费的方式将挪用的款项全额退还给学生。2013年11月25日，被告人徐韶辉、徐某乙主动到案接受讯问。 二、2013年4至5月期间，因现代中专部分学生未通过出勤率考核不能正常毕业，被告人徐韶辉经与假证件、印章制作人联系，将打印的6本现代中专业毕业证书以每本100元的价格加盖伪造的“浙江省教育厅中专毕业证书验印章”钢印，并发放给相关学生。 三、2012年7月，被告人徐某乙在中国工商银行股份有限公司衢州分行（下称衢州市工商银行）申办一张卡号为62×××03的信用卡，2014年4月起被告人徐某乙大量透支后，至同年5月7日最后透支2200元后停止还款，超过规定期限未还的透支本金共计46850.69元。此后经发卡行多次电话、短信、信函等方式催收，至同年11月已超过3个月拒不还款。同年11月19日，被告人徐某乙主动到公安机关投案，同年12月5日，被告人徐某乙将透支款的本金及利息共计56000余元全部还清。 公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，并认为被告人徐某甲的行为已构成挪用资金罪、伪造国家证件罪；被告人徐某乙的行已构成挪用资金罪、信用卡诈骗罪。其中挪用资金罪数额巨大且属共同犯罪。被告人徐某甲犯挪用资金罪后主动投案，属自首；被告人徐某乙犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪后主动投案，属自首；被告人徐某甲、徐某乙均犯数罪。提请依照《中华人民共和国刑法》二百七十二条第一款、二百八十条第一款、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第一、三款之规定予以惩处，并建议对被告人徐某甲、徐某乙犯挪用资金罪、被告人徐某甲犯伪造国家证件罪、被告人徐某乙犯信用卡诈骗罪，分别在有期徒刑二年至三年之间、一年以下、一年以下处以刑罚。 被告人徐某甲、徐某乙对起诉书指控的事实及证据无异议，并表示自愿认罪。 辩护人金威的辩护意见是：1.我国管理行政机关严令禁止向学生收取赞助费，学校无权向学生收取，资金非学校所有；徐某甲将所挪用的资金用于偿还原振华工贸学校的债务，而非其个人债务。其行为不构成挪用资金罪。2.被告人徐某甲在案发后有自首情节，且已全部退还所挪用的款项，其伪造毕业证是为了单位的利益，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人吴乐彪对公诉机关指控的罪名及事实不表异议，但提出：1.在公安机关对挪用资金罪立案之前，被告人徐某乙、徐某甲就已向公安机关提供了相关的材料并进行相应的清算、处理，其在挪用资金案发后主动投案自首，请求对其减轻处罚并适用缓刑。2.被告人徐某乙在恶意透支后主动投案并还清本金及利息，请求对其信用卡诈骗犯罪免予刑事处罚。 经审理查明： 一、挪用资金 2012年5月27日，被告人徐某乙、徐某甲与陈某甲、宋某甲签订合作办学协议，约定自2012年6月1日起筹建衢州市现代职业中等专业学校，并以陈某甲名义开设银行账户，作为学校申办正式对公账户前的临时资金账户，银行卡和密码分别由陈某甲和被告人徐韶辉掌握。同年6月7日经衢州市教育局批准，原衢州市宋城烹饪专修学校与现代中专（筹）开展对外招生工作，同时进行现代中专的申办登记程序。同年8月至9月，现代中专从招收的旅游服务与管理专业学生中选取女生16名、男生8名进入动车高铁班，并承诺毕业后推荐至高铁、动车岗位工作，同时向上述学生收取赞助费共计280000元，其中被告人徐某乙、徐韶辉经手收取的共计270000元。此后，二被告人经商议决定，将收取的赞助费用于归还其二人所欠的债务。同年8月至10月期间，被告人徐某乙、徐韶辉经手收取的赞助费中的20000元经徐金仙签字同意后支出，1560元用于购买学校黑板，剩余248440元均由二被告人擅自用于偿还个人的债务。同年12月底，陈某甲、宋某甲在发现被告人徐某乙、徐韶辉所收赞助费未上交，通过学校财务部门向二被告人发出催款通知后，二人仍未交出上述款项。2013年5月宋某甲向公安机关报案后，经公安机关联系，二被告人到公安机关配合调查并提供相关材料。2013年9月，被告人徐某乙、徐韶辉以现金或折抵学费的形式将经手的赞助费全额退还给学生。2013年11月25日，被告人徐韶辉、徐某乙接公安机关电话后主动到案。 二、伪造国家机关证件 2013年4-5月期间，被告人徐韶辉因衢州市现代职业中等专业学校部分学生未通过出勤率考核、无法正常毕业，私自联系假证、假章制作人，将打印好的6本现代职业中等专业学校毕业证书以每本100元的价格加盖伪造的“浙江省教育厅中专毕业证书验印章”钢印，并发放给相关学生。 三、信用卡诈骗 2012年7月，被告人徐某乙在衢州市工商银行申请办理一张信用卡（卡号62×××03），后多次进行消费。2014年4月起被告人徐某乙开始大量透支，同年5月7日最后透支2200元后停止还款。此后，发卡银行多次以电话、短信、信函的方式向被告人进行催收无果。至同年11月催收后超过3个月，被告人徐某乙仍拒不还款。同年11月19日公安机关立案后，被告人徐某乙于当日到公安机关投案并如实供述犯罪事实。同年12月5日，被告人徐某乙将所透支的本金及利息共计56000余元全部还清。 上述事实被告人徐某甲、徐某乙在开庭审理过程中均无异议，并有户籍证明，归案经过及投案自首证明，合作办学协议书，民办非企业单位登记证书，办学许可证，税务登记证，银行开户许可证，现代中专章程、管理制度，招生请示批文，赞助费、收费核查明细表，赞助费开支、退费清单，领付款凭证、收条，催缴通知书，伪造的毕业证书，物证鉴定意见书，银行账户明细账单，存款凭证，银行催款详单，通话记录，手机短信照片，证人陈某甲、宋某甲、刘某甲、孙某、朱某、黄某、徐某丙、何某甲、宁某、吴某甲、方某甲、姜某、方某乙、姚某、刘某乙、官丽梅、徐某丁、郑某、汪某甲、丁某、宋某乙、徐某戊、余某甲、何某乙、余某乙、汪某乙、汪某丙、郭某、章某、杨某、吴某乙、陈某乙等人的证言，被告人徐某甲、徐某乙的供述等证据予以证实。足以认定。 本院认为，被告人徐某甲、徐某乙作为单位的相关负责人，在经手管理单位资金的过程中，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用且数额巨大，超过三个月未还。其行为已构成挪用资金罪；被告人徐某甲无视国家机关的正常管理活动，伪造国家机关颁发的证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪；被告人徐某乙无视信用卡的管理制度，以非法占有为目的，超过规定的期限透支使用信用卡并经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关对二被告人指控的罪名均成立。辩护人金威关于资金并非学校所有，徐某甲所挪用的资金用于偿还原振华工贸学校的债务，而非其个人债务，其行为不构成挪用资金罪的辩护意见，与查明的事实及法律的规定不符，不予采纳。本案中挪用资金犯罪属共同犯罪。被告人徐某甲、徐某乙在犯罪后主动投案，属自首；被告人徐某乙在犯信用卡诈骗罪后主动投案，属自首。均可相应从轻、减轻处罚。被告人徐某甲归案后如实供述伪造国家机关证件的事实，可从轻处罚；二被告人在归案后退清挪用、恶意透支的款项，可酌情从轻处罚。综合被告人徐某甲、徐某乙上述法定的从轻、减轻情节，本院决定对二被告人所犯的挪用资金罪以及伪造国家证件罪、信用卡诈骗罪，相应地减轻和从轻处罚。辩护人相应的辩护意见予以采纳。被告人徐某甲、徐某乙分别犯数罪，应实行数罪并罚。根据被告人徐某乙的犯罪情节、性质及悔罪表现，可对其适用缓刑，其辩护人与此相应的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议符合法律规定，亦予采纳。根据被告人徐某甲的犯罪情节，尚不足以对其适用缓刑。其辩护人与此相应的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百八十条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人徐某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月7日起至2018年5月20日止）。 二、被告人徐某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金20000元。 上述罚金款项限于本判决生效后一个月内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 被告人徐某乙应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。 审判长刘新新 人民陪审员毛益民 人民陪审员胡志远 二〇一五年四月七日 书记员阮程锋 韩晓彦 附页： 一、被告人首次报到地址：衢州市区双港路柯城区人民医院对面，衢州市柯城区司法局社区矫正科，联系电话：3010036。 二、法律规定： 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利性活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二百八十条第一款：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第一百九十六条第一款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 第二款：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行