2018年4月，在利用肯德基客户端点餐过程中，大学生徐某无意间发现了两个漏洞，他利用漏洞分文未付拿到了套餐，吃了多顿“霸王餐”。

于是，这名学生一直就用这个方法“白吃”肯德基，还将这一方法当面或通过网络方式传授给丁某等4名同学。徐某的行为造成肯德基品牌所有者百胜公司损失5.8万余元，丁某等四人造成百胜公司损失0.89万元至4.7万元不等。

近日，上海市徐汇区人民法院审理了此案，徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判处有期徒刑两年六个月至一年三个月不等，并处罚金。

本案一经媒体报道，舆论哗然。不少消费者理解不了，明明是商家自身软件系统存在问题，徐某一没偷二没抢，为何还要抓去判刑？今天蚂蚁刑辩就从“本案是否应当定罪处罚”“本案判处的罪名是否妥当”以及“本案的判罚是否符合老百姓的法情感”三个方面谈一谈本案的判决是否合法、合理、合情。

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首先，我们先来看看徐某是如何操作的——

第一个方法是在APP客户端用套餐兑换券下单，进入待支付状态后暂不支付，之后在微信客户端对兑换券进行退款操作，然后再将之前客户端的订单取消，这时候客户端上竟可以重新获取兑换券，此种方式分文未付骗取了一份兑换券。

第二个方法是先在APP客户端用套餐兑换券下单待支付，在微信客户端退掉兑换券，再在APP客户端用兑换券支付，这时便可以支付成功并获得取餐码，此种方式等于分文未付骗取了一份套餐。

一般消费者在手机点单过程中只会利用到一个软件进行点单，要么使用微信客户端，要么使用APP客户端，但是徐某利用了APP客户端和微信客户端在数据传输及通讯上不同步的漏洞获取了非法利益，这种非法获利行为已经触碰了刑法的高压线。

有网友认为，徐某并没有侵入到肯德基的数据后台，也没用通过技术手段阻断APP客户端和微信客户端的数据通讯，整个过程徐某只是在操作自己的手机，有何违法之处？虽然徐某的行为在形式上都是合法的，但我们不能用割裂的眼光看这个事件。徐某并没有将该漏洞告知肯德基，反而不断利用该漏洞吃霸王餐，并将该漏洞告知他人，转卖肯德基兑换券予以牟利，该行为不仅严重侵害了肯德基的合法权益，也将得到道德和法律的否定评价。

吃饭付钱，乃是天经地义的行为，虽然现在餐厅在推行扫码点餐、客户端点餐等行为，但不代表扫码行为、APP客户端下单行为不需要付费，在高度数字化的今天，点餐软件出现BUG（漏洞）是常见现象，消费者不能因为点餐软件出现漏洞，而利用该漏洞进行牟利。不能利用对方的漏洞获利，这是基本常识，正如网友留言：“我家门坏了，小偷就可以进来偷东西了？”

从本案中徐某等人的行为来看，徐某等人完全是利用点餐软件的漏洞进行牟利，并没有欺骗到餐厅的服务人员，也没有欺骗到软件的开发者，那么该行为还应当被认定为诈骗罪吗？笔者认为，徐某等人的行为不应被认定为诈骗罪。

所谓诈骗罪罪，是采用虚构事实、隐瞒真相的方式，使对方产生错误认识，从而错误处分财产。本案中，徐某非法获取的肯德基套餐兑换码由肯德基APP或是微信客户端因存在漏洞而错误处分给徐某的，换言之，其未收到付费就吐出优惠券的行为不是基于错误认识，而是基于自身不同软件之间的衔接漏洞。同时，刑法通说认为机器或软件是不具备处分意识的，也就是我们通常所说的“机器不会被骗”，只有人才是被骗的对象。

因此，本案不符合诈骗罪关于基于错误认识的判断。

笔者认为，徐某等人的行为应当被认定为盗窃罪，徐某等人的行为属于刑法意义上的秘密窃取行为，该行为具有隐蔽性，徐某利用点单软件之间数据的不同步，通过系列操作，将本不属于自己的套餐兑换券，悄无声息地在未付款的情况下占有并加以使用、牟利，该行为更加符合盗窃罪的构成要件，而不符合诈骗罪的构成要件。

该案判决让笔者想起了曾经轰动一时的“许霆案”，许霆利用ATM自动取款机的漏洞，取款10多万元，与本案存在一定的相似之处。许霆一审被判处无期徒刑，在社会舆论的压力下，最终经最高院核准，改判许霆有期徒刑五年。

本案也是这样，大学生徐某无意中发现的漏洞，在不付钱的情况下获取到了肯德基的套餐兑换券，诚然，徐某恶意利用漏洞的行为存在过错，但是商家自身软件也存在不完善的地方。本案两年半的量刑虽然符合法律规定，但是这一判决将会对大学生徐某等人无论是学业还是后续求职都带来了不可估量的负面影响。还未步入社会的徐某法律意识不足，一时失足犯下的错误却要以未来的前途为代价，属实沉重。

同时我国《刑法》对于缓刑的规定中，判处三年以下有期徒刑的可以宣告缓刑，徐某的基准刑已符合这一硬性门槛，从人性化执法的角度来看，对徐某等人判处实刑值得商榷的。从微博网友上千条的评论来看，绝大多数网友认为处罚过重，这也是老百姓最朴素法情感的体现。

蚂蚁刑辩在此提醒大家，在占小便宜的同时，仔细想想：天下哪有免费的午餐？