史XX、留XX合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

浙江省衢州市中XX

民 事 判 决 书

（2019）浙08民终913号

上诉人（原审被告、反诉原告）：史XX，男，1962年9月22日出生，汉族，住浙江省常山县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：留XX，女，1964年10月14日出生，汉族，住浙江省常山县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：胡XX，浙江XX律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪XX，女，1954年8月26日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：杨XX，浙江XX律师。

上诉人史XX、留XX因与被上诉人汪XX合同纠纷一案，不服浙江省常山县XX（2019）浙0822民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

史XX、留XX上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并支持其一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。根据双方签订的《还款协议》约定，被上诉人违约在先，被上诉人在收到上诉人的30000元后于2019年5月28日才撤回对上诉人儿子史X的强制执行。2.根据《还款协议》的约定，上诉人承担500000元的还款义务，是分5年还清，每年支付100000元，因此一审法院判决上诉人全额支付于法无据。3.双方签订的《房地产抵押借款协议》与本案无关，因此一审法院判令被上诉人对上诉人的房屋有优先受偿权于法无据。4.根据《中华人民共和国合同法》第94条第1款第（4）项规定，上诉人多次催促被上诉人解除对其儿子史X的执行，被上诉人一直置之不理，被上诉人由于违约在先，上诉人有权拒付款项，并要求解除双方签订的《还款协议》。

汪XX辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，1.虽然被上诉人在2019年5月28日向法院申请撤回对上诉人儿子史X的强制执行，但从2017年10月25日双方签订《还款协议》至今被上诉人从未要求法院对史X强制执行，法院也未从史X处划扣过任何款项；2.《房地产抵押借款协议》是应不动产中心的要求双方临时签订的借款协议，被上诉人与上诉人之间不存在真实的借贷关系；3.案涉《还款协议》签订后，上诉人一直怠于履行付款义务，一审法院判决上诉人一次性归还款项并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

汪XX向一审法院起诉请求：1.确定其享有衢州市房屋的优先受偿权（抵押优先受偿权）；2.史XX、留XX归还借款540000元并赔偿利息损失（利息从一审起诉之日起计算至判决确定履行之日，按中国人民银行确定的同期贷款利率计算）；3.案件诉讼费由史XX、留XX承担。

史XX、留XX向一审法院反诉请求：1.依法判令解除双方签订的《还款协议》；2.退还已付40000元，案件诉讼费由汪XX承担。

一审法院认定事实：史X系史XX、留XX儿子。2015年汪XX诉史X民间借贷纠纷一案，该院作出（2015）衢常商初字第458号民事判决，后汪XX向法院申请强制执行。在案件的执行过程中，汪XX与史XX、留XX达成还款协议，该协议确定由史XX、留XX归还汪XX580000元，在签订协议当日史XX、留XX归还30000元，双方办理了衢州市房屋抵押给汪XX的手续，后史XX、留XX又归还10000元，至今尚欠540000元。2018年5月2日，汪XX向法院提起诉讼，后撤诉。2019年4月19日，汪XX再次起诉，诉请如前。同年5月27日，史XX、留XX提起反诉，诉请如前。

一审法院认为，双方签订的还款协议，不违反法律规定，该院予以确认。案件争议的焦点主要是：1.关于双方之间签订的45万借款协议的问题。汪XX认为之所以写45万的借款协议，是因为当时办理房屋抵押登记时，按照不动产中心的建议签订的，并不存在其他的借款，是为了配合房产的抵押登记需要而签订的数额。史XX、留XX认为，该份借款协议不是用于还款计划的。从整个案情经过及史XX、留XX签订还款计划的事实来看，该借款协议应是双方为配合房产抵押登记所签，并非直接借款，汪XX的陈述更符合常理，可信度更高，该院予以采纳。2.对于汪XX未及时撤销对史X的强制执行申请的问题。史XX、留XX认为汪XX先行违约，故不应继续履行该还款协议。史XX、留XX作为债务方，更应该去履行还款义务，遵守诚信的原则。故该院对史XX、留XX的辩解不予支持。对于史XX、留XX的诉讼请求，其提供的证据尚不足以证明汪XX违约，因此史XX、留XX的诉讼请求，该院难以支持。2019年7月11日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：一、史XX、留XX归还汪XX借款人民币540000元，并自2019年4月19日起至款项还清之日止按年利率6%计算利息，限于判决生效后三十日内履行完毕；二、汪XX对史XX、留XX所有的坐落于衢州市的房屋享有优先受偿权；三、驳回史XX、留XX的诉讼请求。本诉案件受理费4650元，由史XX、留XX负担。反诉案件受理费400元，由史XX、留XX负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2017年10月25日汪XX与史XX、留XX达成的《还款协议》中约定，协议签署时史XX、留XX还款30000元，2017年12月31日前还款50000元，史XX、留XX承诺剩余500000元分5年还清，每年还款100000元。

本院认为，史XX、留XX与汪XX之间签订的还款协议合法有效，应受法律保护。第一，在该还款协议中双方约定分期还款，史XX、留XX仅在签订协议当日还款30000元及之后还款10000元，故其逾期还款的金额已达140000元，汪XX诉请中要求史XX、留XX立即归还该部分逾期款项及按中国人民银行确定的同期贷款利率计算的资金占用利息，于法有据。但按照该还款协议的约定，2019年、2020年、2021年、2022年每年还款100000元尚未到期，且还款协议中并未明确约定若史XX、留XX未按期履行还款义务则所有分期债务提前一次性到期，故汪XX要求史XX、留XX一次性归还未到期的400000元，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院判决有误，本院予以纠正。第二，史XX、留XX在庭审中陈述除了案涉还款协议之外其与汪XX之间并无其他资金借贷关系，因此结合还款协议的内容及双方陈述，案涉《房地产抵押借款协议》应是双方为配合房产抵押登记所签，一审法院判决汪XX对该抵押登记房产享有优先受偿权，并无不当。第三，还款协议对于撤回对史X的强制执行申请没有约定期限及撤回的形式，故史XX、留XX主张对方违约并拒绝履行还款义务没有依据，且案涉还款协议不存在法律规定的合同解除情形，其应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人史XX、留XX的部分上诉理由可以成立，合理请求本院予以支持，其余理由不能成立，本院不予采信。一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省常山县XX（2019）浙0822民初1100号民事判决；

二、史XX、留XX归还汪XX借款人民币540000元（其中140000元于本判决生效之后立即履行完毕，于2019年12月31日前归还100000元，于2020年12月31日前归还100000元，于2021年12月31日前归还100000元，于2022年12月31日前归还100000元）及逾期还款利息（其中40000元自2018年1月1日起至实际付款之日止按中国人民银行确定的同期同类贷款利率据实计算；其中100000元自2019年1月1日起至实际付款之日止按中国人民银行确定的同期同类贷款利率据实计算）；

三、汪XX对史XX、留XX所有的坐落于衢州市的房屋折价、拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权；

四、驳回史XX、留XX的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4650元，一审反诉案件受理费400元，二审案件受理费9600元，均由上诉人史XX、留XX负担。

本判决为终审判决。