封闭式列举导致对规章制度的过分依赖
法律对于合同解除事由的规定既是对解除权的授予，也是对解除权的限制，立法者往往面临着两难选择：一方面，具体列举可以解除合同的情形，保障了法律确定性，但受制于成文法的局限性，难以穷尽一切情形，另一方面，如果使用概括性条款，抽象归纳解除事由，当然更具包容性、更灵活，可是对于司法实践的要求很高，难以避免解除权的滥用。《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”，然后列举了六种具体的解雇事由，其中没有兜底性条款，很明显《劳动合同法》的立法者更为看重法律的确定性，选择了列举解雇事由的立法模式，而且这种列举是封闭式的列举。考察这六项解雇事由，《劳动合同法》第39条的第一项“不符合录用条件”、第四项“兼职”、第五项“签订合同时欺诈、胁迫、乘人之危”和第六项 “被追究刑事责任”所规定的情形都比较具体、明确，第三项“严重失职”或者“营私舞弊”相对前面几项而言更具包容性，但是也都指向与岗位职责相关的事由，是未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，因此只有第二项“严重违反用人单位的规章制度”最具有弹性、最可能给予用人单位灵活空间，这就导致了在不符合其他五项情形之时，用人单位只能从第二项寻找出路。
对于规章制度的过分依赖导致了两方面的问题。
一方面，由于法律对于用人单位可以如何约束劳动者、劳动者的什么行为可以作为规章制度的规制对象并没有给出明确指引，而且企业工会不独立、职代会形同虚设等问题普遍存在，导致在制定规章制度时民主程序往往是走过场，部分用人单位将“规章制度”当作了尚方宝剑，实践中不乏用人单位将不孝敬父母、上下班坐黑车等与劳动合同履行无关的行为列举为严重违反规章制度的行为，超越了劳动过程和劳动管理的范畴，然而实践中并不是所有的劳动仲裁机构和法院会对用人单位的规章制度进行合理性审查，学界和实务界也有观点明确反对司法机关进行合理性审查，认为这样会扰乱企业正常的管理秩序、导致用人单位依法制定的规章制度成为一纸空文。
另一方面，根据现行规定，用人单位适用严重违反规章制度这一理由解雇劳动者时，想要通过司法审查至少要满足三个条件：第一，用人单位的规章制度经由民主程序制定、不违法并已向劳动者公示或告知，从而可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；第二，劳动者有违反规章制度的行为；第三，按照用人单位的规章制度，劳动者的行为属于用人单位可以解除劳动合同的行为，此时大多数劳动仲裁机构和法院还会进行合理性审查，考虑规章制度的规定是否公平合理。然而现实中用人单位往往不能够满足上述条件，有的用人单位在制定规章制度时没有遵守民主程序的要求或者公示、告知程序有瑕疵，有的用人单位的规章制度挂一漏万、没有覆盖到相关情形，还有的用人单位压根就没有制定规章制度，特别是那些管理粗陋、没有专业人员的小微企业更容易犯此类错误，此时“严重违反规章制度”的解雇路径就走不通了，用人单位面临着承担违法解雇的法律责任的风险。“菜盆洗内裤”一案中，肖某作为食堂员工本应该注意食堂的环境卫生、保障用餐器具和食材的洁净，却在工作场所使用菜盆这一劳动工具洗经期内裤，未遵守最起码的操作规范和岗位要求，还导致了食堂多日无人用餐的严重后果，仲裁却因为公司“未提供制度依据”判定违反解雇，经法院调解公司仍需支付不菲的赔偿金，之所以出现这种荒谬的结局，症结在于封闭式列举导致的制度僵化。
（二） 回归到“劳动纪律”？
相对于《劳动法》第25条第二项规定的“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，《劳动合同法》第39条第二项删除了“劳动纪律”。然而，在规章制度缺位或者由于各种瑕疵无法适用之时，部分裁审人员选择了继续承认“违纪解除”的效力，比如某案中，虽然劳动者声称从未看到过作为解雇依据的《员工手册》，法院仍然提出，“在劳动合同履行期间，劳动者将自身劳动力置于用人单位的支配之下，应当遵守用人单位的劳动纪律、服从工作安排，妥善履行工作职责。作为一名劳动者，不管规章制度对打架这一行为是否有规定，其均应服从用人单位的指挥管理，维护用人单位的生产经营秩序，这是劳动者应当遵守的基本劳动纪律。”学界也有观点主张，应当在规章制度之外，承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或解雇的正当性。
笔者反对回归到劳动纪律的路径上去。
首先，无论是1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》还是1982年的《企业职工奖惩条列》，这些关于劳动纪律的规定都源自于计划经济时代，当时企业的用工制度以固定工制为主导，劳动关系主要靠国家以行政手段调节，企业缺乏经营自主权，更像是国家政策的执行者，而不是真正的雇主，用人单位和劳动者之间是一种准行政管理关系，劳动纪律某种程度上体现了国家父爱主义的关怀和监督，“巩固劳动纪律必须实行思想教育和惩罚相结合的方针，要以思想教育为主，以惩罚为辅。”《劳动合同法》第17条将劳动纪律从劳动合同的必备条款中剔除，同时第4条规定用人单位有权就劳动报酬、工作时间、劳动纪律等事项制定劳动规章制度，代表着立法理念的转变，既体现了用人单位在市场经济时代被真正赋予了用工方面的经营自主权，得以实现用工管理的个性化需求，也表明了用人单位不再能代表国家行使某种“准公权力”。
其次，继续沿用以前的劳动纪律不合时宜，由于计划经济时代不存在自由流动的劳动力市场，养老、医疗等保障也基本是由单位提供的，被开除意味着很难再就业、保障缺失，对职工及其家庭的影响极大，比现在被解雇的后果严重得多，所以当时的规定对开除的实体条件和程序条件上设置了很高的门槛。“开除是企业行政给予违反劳动纪律职工的最重的行政处分，对于极少数错误严重而又屡教不改的职工，必须开除厂籍。开除职工要特别慎重，因为这种处分是关系到职工个人前途及家庭生活的社会问题。”以旷工为例，按照《企业职工奖惩条列》第18条的规定，职工连续旷工时间超过15天或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业才可以将其除名，然而在市场竞争激烈的今天恐怕很难有用人单位可以如此容忍劳动者。又比如，职工“投机倒把”的，单位可以开除，这一规定显而易见已经不合时宜。
最后，《国营企业内部劳动规则纲要》和《企业职工奖惩条列》都已经被明令废止，要让立法者重新来制定劳动纪律恐怕是件“吃力不讨好”的事情，劳动纪律涉及劳动过程的方方面面，各种情形千变万化，不同行业、企业、岗位各有自己的特点和需求，立法者很难预估到所有情况，不可能将具体要求列举穷尽，而且立法者也很难提炼出统一的标准，比如同样是在工作场所抽烟，在建筑工地上可能是司空见惯、被容忍的行为，在强调防范火灾的软件公司可能被警告或者记过，而在有爆炸危险的化工厂就可能因为违反禁令而被直接解雇。