根据2016年9月29日《法制晚报》的报道，河北通州某公司食堂员工肖某在公司食堂用洗菜盆清洗经期内衣裤，事后多日无人敢在食堂用餐，公司只得给员工临时订餐并将肖某开除，劳动仲裁机构以公司未提供制度依据为由，认定公司解除劳动合同违法，要求公司支付肖某违法解除劳动合同的赔偿金七万余元，公司对裁决不服诉至法院，经法院调解，最后由公司支付给肖某赔偿金四万元结案。或许是因为案情奇特，或许是因为恰逢《劳动合同法》修法争议激烈之时，此案在坊间和学界引起了热烈讨论：媒体上有人质疑判决不合常理，认为公司不可能对所有细节问题做出规定，像不准用菜盆洗内衣裤这种常识性的问题只有靠员工自觉去做，而且即使公司的规定再细，员工也会有空子可钻；学术研讨会上也有人表示，本案具有一定代表性，说明了我国现行规定对于用人单位的解雇权限制过分严格、司法实践对法律条文的理解和适用也有教条僵化之嫌。
解雇保护的水平是否过高，不能停留于法律条文的分析，而是需要结合集体劳动法的发达程度、劳动力市场的供求状况、司法机关的能动性等国情进行整体性判断，笔者在本文中无意讨论此问题。然而，我国现行的过错解雇制度确实存在着法理基础混乱、封闭式列举僵化、行使过错解雇权的除斥期间缺位等不足之处，本文将致力于提出针对性改进意见，并对《劳动合同法》第39条的修改提出具体的设计方案。
一、法理基础混乱及其厘清
（一） “过错解雇”而非“过失性解雇”
《劳动合同法》第39条规定的用人单位的单方解除权往往被称为即时解雇、过错解雇、过失性解雇。即时解雇强调的是程序性条件，与预告解雇相对应，指的是用人单位在第39条所列举的情形出现之时可以立即解除劳动合同，无需提前三十天通知或者额外支付代通金。过错解雇和过失性解雇强调的是实体性条件，与无过错解雇和无过失解雇相对应，过失性解雇的概念比过错解雇的概念在学界和实务界使用得更为广泛，然而笔者认为过失性解雇的概念并不准确，容易引起歧义，比如有学者提出，“过失性解雇是指劳动使用者因为劳动者的重大过失行为而解除劳动合同”，但是不管是从逻辑上讲、还是从现行法规定来看，用人单位在劳动者故意违反劳动合同的情况下当然也可以解雇，所以笔者倾向于使用过错解雇一词。
（二） 学者的理解偏差和现行规定的混乱
那么，过错解雇的实体性条件究竟是什么？某学者认为，过错解雇是指“劳动者违反合同约定或者法律规定导致用人单位解除劳动合同”；另一学者提出，《劳动合同法》第39条“是以劳动者过错为前提的解雇条款，该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。”笔者认为上述观点值得商榷，劳动者违反法律规定与履行劳动合同无关的，比如员工违反交通规则、偷税漏税，(与劳动合同履行相关的，比如司机违反交规，财会人员偷税漏税，另当别论。
)用人单位作为劳动者的合同相对方凭什么可以解除劳动合同？不当行为的说法也不够精准，所谓“不当”是不恰当还是不正当，怎么界定不当行为，比如公司规章制度规定“员工不得发表任何不当言论”并以员工严重违反规章制度为由解雇的，应该如何处理？
学者产生认识偏差，根源可能在于现行法律规定本身对于过错解雇的法理基础认识不清，如果我们认真审视《劳动合同法》第39条，会发现其法理基础明显不统一：第一项规定为“在试用期间被证明不符合录用条件的”，试用期是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，对于是否适合的认定应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准，劳动者不符合录用条件的情况下，劳动者往往并没有违约行为，只是某方面没有达到用人单位的期望，立法者将该项安排在第39条，应该更多是出于便利的考虑，即用人单位在试用期内不用提前通知、也不用支付经济补偿金，程序上和其他各项一致；根据第四项，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对用人单位的工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以即时解除劳动合同，“或者”二字表明，即使兼职单位和本职单位之间不存在竞争关系或者业务关联，兼职工作也没有影响劳动者的精力和工作业绩，没有导致任何利益冲突，用人单位还是可以禁止劳动者兼职，然而在兼职对于本职工作没有任何影响的情况下，劳动者违反了什么义务呢，立法者似乎忘记了劳动者在劳动时间、劳动场所之外原则上是自由的；第五项“被依法追究刑事责任”的表达也有过于宽泛之嫌，假设某IT工程师因为周末酒后驾车，构成危险驾驶罪被判处拘役两个月、缓刑三个月，但是其犯罪行为与职务履行无关，而且劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，也没被剥夺从事本职工作的资质，劳动者并无违反劳动义务或者附随义务的行为，赋予用人单位即时解雇的权利似乎不妥。
（三） 过错解雇作为违约的救济手段
笔者认为，过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务。我国《合同法》第94条规定了一般法定解除权，一般法定解除原因包括因客观原因履行不能与违约两类情形，《合同法》分则和其他特别法则针对不同合同类型规定了特别法定解除原因，比如《合同法》第219条、第224条、第227条规定了在承租人违约的情况下出租人所享有的特别法定解除权。由于《合同法》立法之时主要是以一时性合同作为模型设计规则，并没有充分顾及继续性合同的特殊之处，第94条树立的法定解除制度没有对继续性合同的解除与一时性合同的解除进行区分，第97条也对两者的法律效果的区别予以模糊处理，对于只有继续性合同中才有的任意解除制度，也只在某些具体的合同类型中有涉及，比如《合同法》第232条规定的不定期租赁合同当事人的任意解除权。然而，我们不可否认，不管是一时性合同，还是继续性合同，解除合同主要有两种功能，一是作为因客观原因履行不能的“出路”，二是违约的救济手段，即合同的一方当事人违约导致订立合同的目的难以实现时非违约方迅速摆脱合同关系的补救措施。
原则上，特别法定解除权应该是一般法定解除权在某类合同情形下的具体化和细化。劳动合同的本质是带有人身属性的继续性合同，所以民法中关于契约的一般规则和基本原理也应该适用于劳动合同，虽然基于私法社会化的要求，各国立法者往往会基于价值取向和立法目的对劳动合同的法定解除权做出特别安排，但是在法理基础上不能偏离一般规律。《劳动合同法》第37条、第38条是对劳动者一方的法定解除权的规定，其中第37条规定了劳动者的任意解除权，保障了劳动者的职业自由，第38条针对用人单位的严重违约行为允许劳动者立即解除劳动合同。由于工作不仅是劳动者养家糊口的饭碗，还是劳动者实现职业规划乃至追求人生理想的阶梯，基于解雇保护的理念，立法者排除了用人单位任意解除的可能性。《劳动合同法》第39条、第40条和第41条是对用人单位一方的法定解除权的规定，都属于非任意性解除，这三条分别对应过错解雇、无过错解雇和经济性裁员，如果我们进行一下历史回顾就会发现，1986年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》还把各种类型的解雇事由混在一起规定于第12条中，而1994年出台的《劳动法》已经通过第25条、第26条和第27条进行了清晰分类，《劳动合同法》则延续了《劳动法》的做法。
这种过错解雇、无过错解雇、经济性裁员三分法背后的逻辑是：在劳动者的过错导致用人单位解除劳动合同时，由于劳动者“咎由自取”，所以他既不能得到预告通知的缓冲期，也不能获得经济补偿金的资助；在劳动者生病、不胜任工作或者存在客观情况发生重大变化时，劳动者并无过错，所以用人单位需要在劳动者重新就业的过渡阶段给他时间和金钱上的帮助；经济性裁员从本质上说也属于客观情况发生重大变化，只不过因为被解雇的人数众多，可能导致大规模失业，影响社会稳定和增加就业压力，所以对其进行特别的程序上的要求，强调裁员过程中的集体协商和政府介入。深究其本质，无过错解雇和经济性裁员都属于用人单位基于劳动合同履行中的客观情况的变化而解除合同，这里的客观情况既包括用人单位这一方的，也包括劳动者这一方的，此时的解除合同是作为因客观原因履行不能的“出路”，而过错解雇则是劳动者严重违约时用人单位的救济手段。综上所述，基于劳动合同的契约本质，我们必须承认导致用人单位可以解除劳动合同的过错行为只能是违反契约的行为，而不是某种与劳动合同履行无关的行为。