论仲裁条款在证券领域中的应用

-----从诉讼嘉实基金公司案的管辖权之争说起

当嘉实基金公司管理的嘉实元和基金在未召开持有人大会的前提下即对基金进行关闭清算，有基金持有人起诉到北京市东城区人民法院。对此，被告嘉实基金提出，根据《嘉实元和直投封闭性发起式证券投资基金基金合同》（以下简称“基金合同”）第二十一部分“争议的处理和适用的法律”中约定：“因基金合同而产生的或与基金合同有关的一切争议，任何一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照中国国际经济贸易仲裁委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁”条款，法院没有管辖权。

对于公开市场上对于不特定多数人发行的证券产品，仲裁条款是否适用，或者法律是否应当允许在公开市场中使用仲裁条款，这是一个非常值得探讨的问题。我们认为，针对证券市场的特殊性，主管部门，即证监会，应当限制基金公司在设定争议解决条款中的仲裁条款的选择权。

首先，基金合同并非普通的商事合同，它是由基金公司单方面拟定的并向不特定市场主体公示的法律文件。这一特性决定了基金合同有如下特点：

一、不可协商性。基金管理人、基金托管人是基金合同的设计方和定稿方。购买基金的基民无法对基金合同做出任何修改意见，不能讨价还价，只能在接受与拒绝之间做出选择。基金合同规定，只要购买了基金份额，视为全盘接受基金合同。基金管理人还可以通过市场演讲、销售路演、媒体宣传等方式形成合同主体优势地位。基金合同的设计为其量身定做，有些条款在某些方面可能违法设计，限制基民的基本权利，扩大基民义务。

二、利益的不均衡性。购买基金的基民极为分散，而且购买数量差距巨大，仲裁条款剥夺了那些购买量小、住所偏远的基民的司法救济权。仲裁的成本与诉讼的成本还是存在很大差距的，仲裁提高了小基民的维权门槛，增加了偏远地区基民的维权难度，实际上对小、散、远的基民的合法权益救济是一种不公平。

其次，监管的滞后性导致基金公司违法成本过低。

基金合同必须备案，这是与普通商事合同的重大区别。而证监会或者基金业协会对基金合同备案，相当于对基金合同的某种背书。在发生争议的时候，基民自然寻求向证监会投诉解决，因为通过仲裁解决存在维权成本高，这无疑增大了监管部门的工作负担。而监管部门对基金公司的调查过程无法及时向公众社会公开，增加了社会对监管部门监督效率的质疑。

第三，基金合同的非平等性、证券化，完全适用仲裁法并不妥当。

《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”形式上看，基金管理人、基金托管人与基民之间合同主体地位是平等的，但如果基金合同规定了对基民不利的合同条款，则从实质上看，基民和基金管理人、基金托管人的合同主体地位是完全不平等的。正因为这种不平等性，所以法律才要求基金合同必须备案，才要求有中国证监会等监管机构的监督和审查。如果完全平等、信息完全对称，那么证券领域的监管也就没有必要了。

在嘉实元和基金案中，嘉实元和基金合同本身就存在违反《投资基金法》的内容，例如在合同第八部分必须召开基金份额持有人大会，第一条“召开事由”（1）提前终止基金合同。但基金合同第2款又约定“尽管有前款的约定，但如属于以下情况之一的，可由基金管理人和基金托管人协商后修改《基金合同》，不需要召开基金份额持有人大会。”（8）本基金所持有的目标公司权益在基金合同期限届满前全部变现而终止基金合同；

这一基金合同条款，明显违反《投资基金法》第47条第（二）项关于提前终止基金合同必须上会的强制性规定。事实上也是如此，在嘉实元和基金成立后至清算关闭五年期间，作为基金管理人的嘉实基金和基金托管人的中国工商银行，连一次基金份额持有人大会也没有提议召集过。伍拾亿的巨额股权投资的退出，连交易的对手、价格等基本信息至今都未能披露。合同内容约定的不平等，必然导致基金管理人履行职务时侵犯广大基民的知情权、监督权、表决权和相关财产权。显然，这种与基金合同无关的侵权行为纠纷一旦发生，基民无法请求人民法院予以司法保护，这完全是对仲裁可裁决性范围的误读。

有人提到，仲裁也是纠纷解决的重要方式，与司法并无不同，为什么不可以规定仲裁解决呢？这个问题的答案在于，仲裁具有高成本、专业性、隐秘性等特点。由于这个特点，单个的仲裁案件无法快速让社会所共知，无法实现仲裁公开性，不利于通过案件的审理对基金管理人、基金托管人进行司法监督，也不利于基金经理们吸取同行同业的教训，保持诚信、审慎勤勉的职业操守，提高服务水平。

据了解，新加坡作为国际金融中心之一，相关证券法律规定：证券发行人可以约定合同适用何国何种实体法律，但不允许规定必须仲裁解决争议，这是符合英美法系国际惯例的做法，中国可予以借鉴。

尽管现有基金索赔的案件基本约定由仲裁解决争议，基于上述理由，我们建议，监管部门审查基金合同时可限制仲裁条款在一定范围内适用，即对于与基金合同无关的侵权纠纷不得约定仲裁解决争端。立法上，中国《投资基金法》规定基民是可以通过提起诉讼寻求损害赔偿救济的。《证券基金法》第四十六条基金份额持有人享有的权利中第（六）项“对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼”的规定，赋予了基民直接向法院提起诉讼的权利。《投资基金法》是全国人大常委会制定和通过的基本法律，该处基民的“诉讼权”是法律赋予的，基金管理人、基金托管人单方面拟定的基金合同约定的仲裁条款与之相冲突，应当认定为无效条款。

（作者：北京嘉传律师事务所   于是今、陈文昌）