在判断外观设计是否相同或相近似时，由产品功能、技术效果决定的设计特征不予考虑。由产品功能、技术效果决定的设计特征，即功能性限定，是指，实现产品功能、技术效果的有限或者唯一设计。

外观设计之所以无法为专利法或著作权法所涵盖，最重要的原因之一在于其是功能和艺术相融合的产物，装饰性与功能性之间并非绝对的对立关系。不能因为产品具有事实上的功能性而否定其装饰性。外观设计功能性理论所应排除的应是“法律上的功能性”，即产品无法以不受功能决定的外观表现出来。如，没有其他能够完成相同功能的替代性外观。这一做法的目的在于避免以授予外观设计权的方式造成对技术的垄断，从而压制同行业者之间的竞争。

设计空间又称设计自由度，是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由程度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。

特定产品的设计空间大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关系。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别，反之则否。

设计者自由发挥的空间越大，保护的范围越大，反之，则越小。设计空间主要由受功能和在先设计的限制。

惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。

外观设计通常是在借鉴现有设计，尤其是惯常设计的基础上进行产品设计的，这种设计或多或少总会与现有设计存在相同或者相似之处。可以将被控侵权产品、外观设计专利图片、现有设计产品分别进行对比，来剔除惯常设计造成的相同，否则，对于被控侵权者是不公平的，很可能将不是专利权人的设计范围给变相扩大到其保护范围中。

作者简介：阎晓辉，律师、专利代理师，毕业于华东政法大学知识产权法专业（硕士）和哈尔滨工业大学机械专业（本科）。在某知识产权司法鉴定中心工作多年，参与、组织了多起商业秘密鉴定案件的鉴定工作，具有丰富的鉴定经验。现就职于上海德禾翰通律师事务所知识产权部，专业处理各类知识产权侵权案件。联系电话：15801805851。