上一篇讲了外观设计侵权必须满足一个条件是二者是否属于相同或相近种类产品。本篇将重点阐述怎么判断：二者是否属于相同或近似的设计，即二者是否实质相同。

需要注意的是，判定是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者相近似为标准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。这一点，与判断商标侵权相区别。因产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。外观设计的主要功能包括两点：一是在美感上取悦于产品的购买者或使用者；二是对产品的实用性能产生一定的影响。而商标则是用来识别商品来源的标识。

那么具体怎么判断二者是否属于相同或近似的设计呢？

首先，进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比。不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。但是，如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时也应将被控侵权产品进行相应放大进行比对。

《专利审查指南》第四部分第五章5.2.2规定了“直接观察法”，即：在对比时应当通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较，不能由视觉直接分辨的部分或者要素不能作为判断的依据。

但《专利审查指南》第一部分第三章4.2规定：必要时，申请人还应该提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。本章第4.2.2还有关于图面上放大部位的规定。

所以如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时，也应将被控侵权产品进行相应放大进行比对。

其次，判断外观设计是否相同或近似的主体应该是一般消费者。应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似，而不应以该外观设计专利所述技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。

一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。一般消费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。一般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩的微小变化。对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力作出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程。

第三，判断外观设计是否相同或近似时，不应以外观设计创作者的主观看法为准，而以一般消费者的视觉效果为准。

第四，判断外观设计是否相同或近似时，以整体观察、综合判断为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。下列情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

2）外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征。

作者简介：阎晓辉，律师、专利代理师，毕业于华东政法大学知识产权法专业（硕士）和哈尔滨工业大学机械专业（本科）。在某知识产权司法鉴定中心工作多年，参与、组织了多起商业秘密鉴定案件的鉴定工作，具有丰富的鉴定经验。现就职于上海德禾翰通律师事务所知识产权部，专业处理各类知识产权侵权案件。联系电话：15801805851。