2023年11月底，法律援助了一起强奸罪、过失致人死亡罪刑事案件的二审，介入案件后，作为二审辩护人，庭审中对案件关键证据、罪行定性、是否漏罪等提出了较大异议，案件第一次庭审因为对案件证据问题提出不能作为定案依据，阐明相关法律依据后，合议庭宣布休庭，检察院必然是要补正或者合理解释说明了。后二次开庭，补正材料更加印证了第一次庭审观点，最后，我和检察院相同的意见是自首成立，撤销原判、发回重审。

本以为案件很快会有结果，毕竟检察院也提出要求发回重审，然而案件长时间没有结果，上周终于被通知领取裁判文书：驳回上诉、维持原判。看到这个结果难免有些难过，我难过的点并非最终文书上没有采纳我的观点。这就引发了一个疑问：刑事二审，检察院建议发回重审，法院如何处理，是否必须发回重审？

一、先来看看刑事二审检察院（出庭检察员）的职责定位。

《刑事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。第一百八十六条规定，公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。在一审庭审中，检察机关的职责和地位都是以指控犯罪为主，所以，一审程序中被称为“公诉人”。《刑事诉讼法》第二百二十四条规定，人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条规定，检察官出席第二审法庭的任务是：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。也就是说，刑事案件二审，无论是抗诉案件还是上诉案件，检察机关出席二审法庭的任务是全面客观地发表对二审案件的意见，不再具备指控犯罪的职责，而是依法履行法律监督的职责。所以，出席二审的检察官的称谓是“检察员”。

二、既然二审程序中，出庭检察员的职责是监督，那其当庭意见法院是否应当采纳，比如提出发回重审的意见。这个问题，实际上最高院早有定论，只是多年来二审开庭审理难度大，大家都忽略了这个问题，自去年开始，各地刑事二审基本上开庭审理，所以，在这里算是重温一下最高院原有观点。

最高人民法院研究室《关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议后人民法院能否对案件继续审理问题的答复》（2010年11月30日 法研[ 2010] 207号）“青海省高级人民法院：你院青刑他字[ 2010]l号《关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议的人民法院能否对案件继续审理问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人民法院在第二审刑事案件开庭审理过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回原审人民法院重新审判的，应当继续审理并对检察员提出的有关事实不清、证据不足的问题进行重点审查，之后根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，依法作出裁判。”

关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议的，人民法院能否对案件继续审理问题，存在不同意见：第一种意见认为，公诉机关的上级检察机关在出席二审法庭时，提出原事实不清，建议发回原审人民法院重新审判，应视为检察机关认为起诉的事实不清，属于申请行使撤诉权的行为，人民法院应当中止审理，将案件发回原审人民法院重新审判。另外，在检察机关明确认为案件事实不清，建议发回重审的情况下，人民法院继续审理并做出判决，容易引发当事人对人民法院裁判公正性的质疑，引起被告人及其亲属申诉、上访，造成负面影响。第二种意见认为，刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定：原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。根据上述规定，二审法院对检察机关建议发回重审的案件，既可以发回重审，也可以继续审理，人民法院认为事实清楚，证据确实的，可以依法作出判决。最高院采第二种观点，主要考虑如下：在二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，人民法院应当继续审理。前述第一种意见认为，二审庭审过程中，检察员当庭提出原判事实不清，建议发回重审的，“应当视为检察机关认为起诉的事实不清，属于申请行使撤诉权的行为，人民法院应当中止审理，将案件发回原审人民法院重新审判。”我们经研究认为：此种意见缺乏法律、司法解释和法理依据。(1)二审程序与一审程序不同。二审程序既可以因检察机关抗诉而启动，也可能由被告人上诉而启动。如果二审程序是由被告人上诉而启动，检察机关并未对一审判决提起抗诉，则谈不上“申请行使撤诉权”。(2)即便检察机关对一审判决提起了抗诉，出席二审庭审的检察员个人当庭提出发回重审建议的，也不能视为“检察机关申请行使撤诉权”。经查有关法律、司法解释，对刑事案件，在二审庭审期间，检察员如认为原检察机关的抗诉意见不当，需要变更的，应当如何提出、经何种程序、以何种方式提出，的确缺乏明确规定，但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条对一审期间检察机关撤回起诉问题，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十二条、第四十三条对民事行政案件撤回抗诉问题，作出了规定。根据规定，撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。人民检察院发现本院对民事行政案件抗诉不当的，应当由检察长或者检察委员会决定撤回抗诉。人民检察院决定对民事行政案件撤回抗诉，应当制作《撤回抗诉决定书》，送达同级人民法院，通知当事人，并报送上一级人民检察院。参照上述规定，二审庭审过程中，如出庭检察员认为案件事实不清，检察机关之前的抗诉意见不当的，只能建议休庭，并在报经检察长或者检察委员会决定后，制作《撤回抗诉决定书》并送达人民法院，以书面方式向人民法院提出撤回抗诉的意见，而不能以个人当庭发表的发回重审“建议”取代检察机关的《撤回抗诉决定书》。(3)根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百八十一条规定，只有在审判过程中，存在被告人患严重疾病、脱逃等不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理的，才能中止审理。此种情形显然不符合中止审理的条件。

《答复》一方面规定，对在二审庭审过程中，检察员当庭提出原剡事实不清的，二审法院应当继续审理；另一方面明确要求，在后续的庭审过程中，要针对检察员提出的有关事实不清、证据不足的具体问题进行重点审查。这样，既有助于更好地保障二审审判质量，也可以更好地取得检察机关和诉讼当事人的认同，实现案件审理法律效果与社会效果的有机统一。

（前述两种不同意见、主要考虑因素作者整理，来源于《关于二审开庭审理过程中检察员当庭提出发回重审建议后人民法院能否对案件继续审理问题的答复》的理解与适用）