近期遇到一起案例，案件中涉及漏罪问题值得探讨。大致案情为王某于2019年8月因犯开设赌场罪被某法院判处有期徒刑三年，在王某服刑期间，公安机关在DNA分析对比中，正在服刑的王某的DNA比中2018年一起故意伤害案件犯罪嫌疑人。但由于疫情原因，公安机关未能及时提讯王某，直到王某服刑结束，才对其进行传唤侦查。后一审法院以故意伤害罪直接判处刑罚。这就涉及王某的故意伤害罪是否属于漏罪？一审法院直接单罪量刑是否妥当？笔者认为：王某故意伤害罪应属漏罪，应当与执行完毕的开设赌场罪数罪并罚。《刑法》第七十条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”公安机关发现王某涉嫌故意伤害罪，是在王某服刑服刑，刑罚尚未执行完毕，故而应属漏罪。关于刑罚执行期间、执行完毕后发现漏罪的处理规则，实际上最高院在《刑事审判参考》多个案例中有所涉及。“在刑罚执行完毕后发现漏罪，不适用刑法第七十条第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。”（笫1217 号案例）但是，＂刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚。＂（笫1027 号案例）换言之，”在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。＂（笫1028 号案例）。故而，依据《刑法》第六十九条、第七十条王某故意伤害罪应属漏罪，应当与执行完毕的开设赌场罪数罪并罚。
周新宇律师