宝鸡刑事辩护律师周新宇：刑法中的行政犯及“违反国家规定”如何理解

说到刑法上的“违反国家规定”，首先想到了一个概念，那就是行政犯。那就先简单说说行政犯，再说“违反国家规定”。

一、简单说说行政犯。

行政犯是在行政违法前提下，由于具有较大的社会危害性，而被刑法规定为犯罪的行为。但是相关行为并不违反伦理和道德等人类社会约定俗成的规范，也没有侵犯自然人的生命、财产安全，而是违反了国家为了市场秩序、金融管理秩序、保护自然资源、社会管理等方面而制定的行政规范，社会危害性较大，应当受刑罚处罚。有人认为行政犯等同于法定犯比如陈兴良教授认为：“法定犯也称行政犯，因违反了行政上禁止或命令性规定而构成犯罪，究其行为本身，并非对社会有严重的危害性，规制此类行为是的原因在于国家或者政府基于形势政策的需要。”，但是也有观点比如李勇检察官认为：行政犯与法定犯有所不同，法定犯是与自然犯相对应的概念，从是否侵害人类自然形成的道德情感角度按照犯罪学进行的划分。在我国法律语境下，行政犯是以违反行政法的前置性规定为前提，且危害严重，需要动用刑罚处罚的犯罪类型。

但基本上能够统一的观点是：行政犯是以违反行政性法律规范为前提，侵害法益达到一定程度的犯罪行为。说得简单点，以违反行政法规为前提的犯罪就是行政犯。陈兴良教授指出，所谓法定犯的“法定”,指的是行政法规的规定，如果不违反前置性的行政法规，就不存在行政犯。

行政犯具有以下特点：一是“二次违法性”。行政犯以违反行政法为前提，并且危害严重，采取行政处罚不足以惩治违法行为，需要动用刑法给予刑罚处罚。行政犯是先违反行政法，然后违反刑法，具有“二次违法性”。二是行政犯保护的法益具有抽象性。行政犯的保护法益大多体现为秩序、制度，而且是整体的经济秩序、经济活动、管理秩序、管理制度。三是法益保护的流变性。传统刑事犯的保护法益具有相对稳定性，但行政犯的保护法益具有流变性，因为行政法规基于行政管理的需要，在某一特定时期具有特定的作用，可能某些行为在之前被允许但是现在被禁止，也有可能某些行为原来被禁止现在被允许，总是处在变化当中，只是在某一段时间内是稳定的。

如果要详细了解行政犯，自己去研究吧，学海无涯，只要肯研究总能找到自己信服的观点，也能激发出自己的观点。

刑法规定的行政犯有很多，比如“违反国家规定”类型的。《刑法》第一百八十五条之二违法运用资金罪，违反国家规定运用资金的；《刑法》第一百八十六条违法发放贷款罪第一款，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款；《刑法》第二百二十二条虚假广告罪，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定；《刑法》第二百二十五条非法经营罪，违反国家规定，有下列非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的；《刑法》第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的。

还有违反管理法规的，比如《刑法》第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的；《刑法》第二百八十六条之一拒不履行网络安全管理义务罪，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取措施而拒不改正的；《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪，违反传染病防治法的规定，有下列情形之一的；《刑法》第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪，违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病或者传播严重危险的；《刑法》第三百二十二条偷越国边境罪，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的。

二、接上文，接下来说说“违反国家规定”怎么理解？什么属于“国家规定”呢？哪个部门、哪一级机关的规定才属于“国家规定”呢？

这个问题其实很简单，主要有两个依据。

第一个依据：《刑法》第九十六条有明确规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

第二个依据：《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）。《通知》指出：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；

（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；

（3）在国务院公报上公开发布。各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

根据以上规定，国家规定就三类：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；（3）以国务院办公厅名义制发的文件，符合一定条件，亦应视为刑法中的“国家规定”。