刑事抗诉:终获维持原判

律师观点分析

刑事抗诉是什么呢？具体请查看我文集《什么叫刑事抗诉》。放到这篇文章里面来说就是检察院对法院一审判决有不同意见，向上一级人民法院抗诉要求重新审理、予以纠正。这样的案子有其特殊性，故不常见。

案件背景

被告人在2017年与重庆XX公司订立劳动合同，担任该公司销售人员。2019年6月至11月期间，被告人在与成都XX公司、XXXX公司、广州XX公司、上海XX公司联系销售业务中，采用虚构事实自己可以低价销售本公司产品或可以从本公司采购的事实，要求购货方预付货款再发货的方式并将货款支付到自己指定的个人账户中。先后收取上述公司支付的预付货款共计人民币400多万。被告人利用茂名市XX公司、张家港XX公司因与本公司有长期业务往来，在本单位ERP业务系统中有预付款或授信额度，然后再利用自己的便利，冒用上述授信公司在本单位ERP系统中虚构货物订单，将本单位产品价值人民币200多万的货物销售给成都XX公司、XXXX公司、广州XX公司，并将该货款占为己有，用于网络赌博。同时，被告人将剩余未发货预付款非法占为己有，同样用于网络赌博。原审法院查明上述事实后，认为被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。判处有期徒刑十一年六个月。

原公诉机关不服原判决提出抗诉。抗诉机关提出不仅仅是诈骗罪，还有职务侵占罪（数罪并罚的刑期应该在15-16年）。

办案过程

被告人经过长达一年多的一审，当收到公诉机关的抗诉书后，被告人及其亲属的心情已跌落至谷底。家属在找到我们前已多处咨询案件的后续，得到的回复均为本案会被改判。

我们接受抗诉程序的委托后，通过查阅全案证据材料并深入研究后认为原审法院判决并无不当，被告人不应构成数罪。被告人占有本单位财物的行为不应构成职务侵占罪，应当构成诈骗罪.庭前在第一时间与承办法官沟通交换意见，具体提出了本案控辩双方核心的争议焦点并提交了书面的的辩护意见，使承办法官在庭前，加深了我们对本案只构成一罪，不构成数罪的印象。

律师意见

通过查阅全案证据材料并深入研究后，我们提出本案不构成数罪，被告人占有本单位财物的行为只构成诈骗罪。

1.首先，刑法第271条所规定的利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，我们认为这里的“管理”、经手并不是指普通意义上的经手，应该是指对单位财物的支配、控制；或者说是利用本人职务上所具有的自我决定或处置单位财物的权力，而不是利用工作机会。因此，我们认为职务侵占罪强调的是行为人必须具有自我决定权；

其次，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”并不是指占有行为利用了职务便利，而是指基于职务所占有本单位财物的这个事实状态。所以刑法271条规定的“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，其正确理解应该是“将基于职务占有的本单位财物非法占为己有”。

因此构成职务侵占罪就需要，在占有行为发生以前，行为人在事实状态上已经占有标的物，然后将事实上的占有变为法律上的所有。而本案中被告人作为单位销售人员，其职务是销售产品，他对本单位产品的管理和支配不具有决定性作用，被告人并不具有独立处分本单位产品的直接权力，被告人是需要经过领导多次审批后才能完成非法占有行为。

同时，本案被害单位的产品自始至终都不由被告人占有或者保管。所以被告人非法占有本单位产品的行为不属于刑法271条规定的利用职务上的便利，被告人只是利用了工作上的便利而非法占有本单位财物。

2.我们认为职务侵占罪不应当包含利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的情形。首先，我们对比刑法271条规定的职务侵占罪和382条规定的贪污罪，两罪仅在犯罪主体以及侵犯的客体上有所不同，但在客观行为上都表现为非法占有了本单位的财物。但是，我们看刑法第271条规定的职务侵占罪并没有像382条贪污罪那样表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物”，所以职务侵占罪在行为表现上应当是与贪污罪有所区别。而如果职务侵占罪包括窃取或者骗取本单位财物的情形，其法条表述就应当像贪污罪那样表述。

因此我们认为由于它们表述的不一致，职务侵占罪是不应包含窃取、骗取本单位财物的情形；其次，从客观事实上看，只有共同占有的情况下才会存在窃取、骗取的情形，因为单独占有就不存在窃取、骗取的情况。而出现窃取、骗取单位财物的情形，基本上只是利用了工作机会或者工作上的便利，而非真正意义上的利用职务之便。

所以我们认为，刑法271条规定的职务侵占罪是不应当包含通过窃取、骗取的手段占有本单位财物的行为。而如果存在窃取、骗取单位财物的行为，则只能被认定为盗窃或者诈骗罪。

3.我们对原判认定事实、罪名及量刑均没有异议。认为原审被告人系本单位销售人员，职责是销售货物，负责洽谈业务，在公司ERP系统中给客户提交货物订单和提货单，核对和制作销售台账。客户提交货物订单和提货单均需公司主管领导进行审批，原审被告对本公司的货物管理和支配不具有决定性作用，不具有处分的直接权利。原审被告人实施犯罪是基于在工作时形成的便利条件，获知了主管领导的审批账号，然后登录该账号完成虚构订单的审批和发货流程。上述行为与其职务上的便利无关，系利用工作上的便利骗取本公司和购货公司的货款。因此，原审被告人不应构成职务侵占罪，不应数罪并罚，其行为仅构成一罪即诈骗罪。

判决结果

最终法院采纳了辩护人的上述所有辩护意见，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持，裁定：驳回抗诉，维持原判。

律师感悟

1.这个案件一审并不由我代理，公诉机关抗诉后当事人才找到我。办这个案子我是充分准备、下足功夫的，严谨细致，最终才能不容争议，经得起推敲。该份刑事裁定书总多达24页，其中的复杂和艰辛程度不言而喻！

2.本案被告人是在网络赌博中“沦陷”了，“黄赌毒”能把人性的弱点无限放大，一旦越界不可能经得起考验。所以要严防死守，碰不得、挨不得、沾不得，有多远离多远！

3.作为刑辩律师，需以法律为准绳，推敲求证，严丝合缝，像打磨一个精致的艺术品一样的来对待，持工匠精神！