随着司法实践的不断深入，在专利侵权诉讼中，抵触申请抗辩逐渐成为一种被司法机关认可的抗辩方式，运用于审判实践当中。本文主要针对近年来出现的有关“抵触申请抗辩”的典型案例进行归纳梳理，并予以相应评析，从而为读者提供更加清晰的观点脉络。

【案例一】

        案情概述：

原告邱则有为一件专利号为02122558.3、申请日为2002年5月29日、授权公告日为2004年10月6日的发明专利的专利权人。

被控侵权产品由被告上海灵拓建材有限公司和被告上海舜基新型建材有限公司生产制造，具体为一个两侧封闭的钢筋砼用空心管。

第三人王瑾为一件专利号为00136046.9、申请日为2000年12月27日、公布日为2002年7月31日、授权公告日为2003年9月24日的发明专利的专利权人。

被告上海灵拓建材有限公司和被告上海舜基新型建材有限公司主张其实施被控侵权技术的行为不应构成侵权，理由是其所实施的技术属于第三人王瑾的00136046.9号发明专利技术。

 一审法院认为：第三人王瑾的00136046.9号专利，其申请日在原告专利申请日之前而公开日却在之后，性质上不属现有技术。但专利侵权诉讼现有技术抗辩制度之法理在于授权专利须有新颖性和创造性。根据《专利法》（2000年修正）关于专利新颖性的规定，抵触申请能够损害涉案专利的新颖性，导致涉案专利不能被授予专利权，在此意义上看，其与公知技术所包含的法理相一致。所以，若被告方主张以抵触申请作为引证客体进行不侵权抗辩，审判机关可参照公知技术抗辩的法理及规则进行评判和处理。如果第三人王瑾的专利号为00136046.9的专利，已经将原告涉案专利技术方案中的所有技术特征全部公开，那么，被告所主张的抵触申请抗辩成立。  

 二审法院认为：现有技术可破坏专利有效性，但因职权分离，在专利侵权诉讼中，法官没有被授予确认专利效力的司法权，但在被诉技术属公知技术的客观情况下，若因无权确认专利效力而不假思索地认定构成侵权，那么就会导致出现不公平、不合理的现象，所以才专门创设出现有技术抗辩制度。鉴于抵触申请可使专利缺乏新颖性而使其无效，故依现有技术抗辩的内在原理和相关适用规则，抵触申请应可比照现有技术抗辩进行法律适用，但前者与后者相比，其对涉案专利的可专利性破坏有限，只能影响涉案专利的新颖性，而无法影响涉案专利的创造性，所以当抵触申请比照适用时，其抗辩效能也应被相对应的予以限制，因此，此种类推适用应被适用于相同侵权，并且在被诉技术与抵触申请技术之间相对应的技术特征相同时，被告的抗辩主张才能被支持，在这种类推适用的抗辩中，应当将被诉侵权技术与抵触申请技术相对应的全部技术特征进行比较，一审法院将涉案专利技术和抵触申请技术进行比较，属于不当比较，应该纠正。

 评析：

 本案一审判决由上海市第一中级人民法院作出，二审由上海高院作出，两级审判机关整体上认可和接纳抵触申请可类推适用现有技术抗辩原则进行抗辩的观点，并对所依据的法理和应采纳的标准进行了详细阐述。

法理上，两级审判机关都认为，之所以允许抵触申请比照现有技术抗辩进行抗辩的法律适用，是因为现有技术和抵触申请在破坏涉案专利的有效性上性质相同，即现有技术破坏涉案专利的新颖性和创造性，抵触申请破坏涉案专利的新颖性，而新颖性和创造性均为评价其有效性的理由之一，在专利有效性认定与专利侵权判断职权分离制度下，若因审判机关无权确认专利效力而直接认定构成侵权，则有失公平，也明显不合理，故抵触申请抗辩应类推适用现有技术抗辩。

此外，二审法院还认为，由于抵触申请对涉案专利的可专利性破坏有限，只能影响涉案专利的新颖性，故在抵触申请比照现有技术抗辩进行法律适用时，其抗辩效能也应被相对应的予以限制，限制于相同侵权，并且在被诉技术与抵触申请之间相对应的技术特征相同时，被告的抗辩主张才能被支持。对于此种观点，笔者暂且称之为“两相同理论”。

对上述司法观点，笔者只能部分赞同。首先，现有技术抗辩和抵触申请抗辩的法理基础并不限于破坏涉案专利有效性方面，还包括保护公共利益原则等其他法理依据。其次，抵触申请抗辩中的“两相同理论”限制太过苛刻，《专利审查指南》（2010版）对新颖性的判断标准也比本案例中的“相同”标准宽泛的多。

【案例二】

         案情概述：

原告陈顺弟为一件名称为“布塑热水袋的加工方法”、专利号为200610049700.5、申请日为2006年2月24日、授权公告日为2010年2月17日的发明专利的专利权人。

被控侵权技术由被告浙江乐雪儿家居用品有限公司实施，生产制造相应的被控侵权产品并销售。被告何建华及温士丹对上述被控侵权产品进行销售。

被告浙江乐雪儿家居用品有限公司以其实施的被控侵权技术属于专利号为ZL200520015446.8、申请日为2005年10月10日的实用新型专利技术，主张现有技术抗辩。

一审法院、二审法院及再审法院，均以浙江乐雪儿家居用品有限公司未能证明被控侵权技术属于已公开的现有技术为由，不予支持其抗辩主张。

但再审法院（最高人民法院）对本案被告提出的现有技术抗辩主张，提出了如下观点：乐雪儿公司在主张现有技术抗辩时，所称200520015446.8号专利在涉案专利的申请日之前被申请，而在涉案专利申请日之后被授权公告，根本不属于现有技术，但根据《专利法》的相关规定，其属于抵触申请，因为抵触申请可使涉案专利技术方案缺乏新颖性，故被告以其实施的技术方案属于抵触申请而主张侵权不成立时，应予肯定，并且可以比照现有技术抗辩的相关判断规则予以认定。

评析：

本案再审法院（最高人民法院）结合抵触申请基本概念，在认可抵触申请可破坏涉案专利有效性进而允许不侵权抗辩的法理基础上，对抵触申请抗辩予以肯定，并明确指出适用中的审查判断标准可参照现有技术抗辩之标准。据此可知，最高院对抵触申请抗辩的司法政策是参照现有技术抗辩之审查判断标准进行，也就是只要证明被控侵权技术属于抵触申请中的技术方案，抵触申请抗辩就成立，没有相同或等同的任何限定，也没有将被诉技术与抵触申请的对比标准只限定于相同的情况。

最高院关于抵触申请抗辩的司法政策，无疑给进一步研究抵触申请抗辩的相关理论提供了更加确定的理论依据和参考标准，具有重要意义。