王可红律师
来源：刑事审判参考总第150、151期
【第1755号】李某林强奸案——特殊情形下轮奸情节的认定
一、基本案情
被告人李某林，男，1968年x月x日出生。2020年7月14日被逮捕。河南省周口市川汇区人民检察院指控被告人李某林伙同他人强奸妇女，且构成轮奸，应当以强奸罪追究其刑事责任，向河南省周口市川汇区人民法院提起公诉。
被告人李某林对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其不构成轮奸。河南省周口市川汇区人民法院经审理查明:
2017年，被告人李某林为寻求变态刺激，事前与郭某驰(另案处理，被以强奸罪判处有期徒刑三年十个月)约定，由李某林将被害人吴某某(化名，被告人妻子)迷晕后，由郭某驰与吴某某发生性关系。后李某林在家中用麻醉药物将吴某某迷晕，通知郭某驰到其家中与被迷晕的吴某某发生性关系，其间李某林在现场拍照。
2018年，被告人李某林为寻求变态刺激，事前分别与姜某(另案处理，被以强奸罪判处有期徒刑十年六个月)、“浙江男子”(身份不详)、“北京男子”(身份不详)约定，由李某林将吴某某迷晕后，由姜某等三人与吴某某发生性关系。当日，李某林在家中用麻醉药物将吴某某迷晕，分别通知姜某等三人先后到其家中与吴某某发生性关系。姜某和被迷晕的吴某某发生性关系后离开，下楼时遇到应李某林之约前来的“浙江男子”和“北京男子”。随后，“浙江男子”与被迷晕的吴某某发生性关系，“北京男子”对吴某某进行猥亵，其间李某林在现场拍摄视频。2019年8月17日晚，被告人李某林事前与夏某扬(另案处理，被以强奸罪判处有期徒刑十年六个月)约定，由李某林将吴某某迷晕后，由夏某扬与吴某某发生性关系。后李某林在家中用麻醉药物将吴某某迷晕，通知夏某扬到其家中与被迷晕的吴某某发生性关系。
河南省周口市川汇区人民法院认为，被告人李某林违背妇女意志，伙同他人采用麻醉手段与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系二人以上轮奸，应依法加重处罚。李某林在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后李某林认罪、悔罪，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第二百三十六条第一款和第三款第四项、第二十五条之规定，于2021年5月25日判决被告人李某林犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。
一审宣判后，被告人李某林提出上诉，认为一审判决认定其行为构成轮奸的事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院依法改判或发回重审。
河南省周口市中级人民法院认为，被告人李某林事前即有让姜某和“浙江男子”对其妻轮流实施强奸的故意，案发当日，姜某和“浙江男子”在李某林的安排下，在较短的时间内先后与被害人发生了性关系，李某林系轮奸的组织者，其行为构成轮奸。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，于2021年7月27日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
行为人分别联系二人在较短的时间内先后强奸被害人，但直接实施强奸者之间无犯意联络，行为人本人未直接实施强奸的，能否认定其构成轮奸?
三、裁判理由
虽然被告人李某林是被害人吴某某的丈夫，但其纠集他人用麻醉手段强奸吴某某的行为构成强奸罪。对此，在审理过程中并无异议。但对于在本案第二起强奸事实中李某林的行为是否构成轮奸，存在争议。第一种意见认为，李某林分别纠集同案犯姜某和“浙江男子”等人对被害人吴某某先后实施强奸，主观上具有轮奸被害人的犯罪故意，客观上造成了轮奸事实的发生，李某林的行为构成轮奸。第二种意见认为，本案直接实施奸淫行为的姜某和“浙江男子”不存在轮奸的故意，他们互不认识，没有轮奸的合意，也不知道在自己之前或之后还有另一人也对被害人实施了奸淫，不构成轮奸，且李某林本人没有直接实施奸淫行为，故李某林的行为不构成轮奸。
对此，我们赞同第一种意见。轮奸是强奸罪的加重处罚情节，一般是指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同的强奸故意，对同一被害人轮流实施奸淫的行为。认定具有轮奸情节，应当同时具备两个要件:一是主观要件，行为人不仅具有强奸被害人的基本犯罪故意，还需具有轮奸的犯罪故意，即主观上对轮奸的发生持积极促成或者放任发生的态度;二是客观要件，需二人以上对同一名被害人的奸淫行为在时间、空间上具有延续性，即被害人遭受二人以上轮流奸淫的事实客观发生。
本案不同于常见的轮奸犯罪，情况较为特殊。第一，被告人李某林没有亲自实施强奸行为;第二，直接实施强奸的行为人之间没有犯意联络，且并不知道对方亦实施了强奸。但我们认为，李某林同时具备轮奸的主观要件和客观要件，其犯罪行为符合认定为轮奸的条件。具体分析如下。
(一)被告人李某林主观上具有轮奸的故意
被告人李某林供称，其与姜某、“浙江男子”等人通过网络聊天结识后，经常讨论迷奸女性的话题，在讨论中，其分别主动向姜某、“浙江男子”提出，迷晕其妻子后让他们到其家中对其妻子实施奸淫。姜某亦供称，受李某林邀请前往李某林家中对李某林的妻子实施奸淫。根据在案证据，足以认定李某林主动提议并分别纠集二人到其家中先后对被害人实施奸淫的事实。李某林明知被害人即将在同一时间段内遭受二人的先后奸淫，但仍然积极促成这一事实发生，主观上具有二人以上轮流强奸被害人的故意，且为直接故意。需要说明的是，虽然李某林并没有亲自实施强奸行为的故意，但不影响认定其有轮奸的故意。
(二)姜某和“浙江男子”没有轮奸共谋，不影响李某林轮奸情节的认定
一般情况下，实施轮奸的各行为人具有轮流奸淫的共同故意，构成共同犯罪。但实践中也存在行为人之间没有轮奸的共同故意，甚至不构成共同犯罪的特殊情况。也就是说，轮奸的构成并不必须要求各行为人之间具有轮奸的共同故意，存在片面共犯的情况。
例如，甲乙二人约定，由甲负责在酒店开房并将被害人灌醉，后由乙实施强奸。但在乙实施强奸完毕离开现场后，甲临时起意欲强奸该被害人，在未告知乙的情况下，进人房间对醉酒的被害人实施强奸。甲和乙虽共谋强奸，但并没有轮奸的共同故意，甲实施了超出强奸共同故意的轮奸行为，属于实行过限，应对其实行过限的轮奸行为承担责任，构成轮奸。而乙没有轮奸的故意，对甲在自己之后亦强奸被害人的事实也不明知，不构成轮奸。
在本案中，姜某和“浙江男子”互不相识，没有犯意联络，二人主观上仅有自己在被告人李某林的帮助下奸淫被害人的故意，并不知晓还有其他人在自己之前或之后亦对被害人实施了奸淫，不具备轮奸的犯罪故意。虽然姜某、“浙江男子”二人不具有轮奸故意，但并不影响认定李某林主观上具有轮奸故意。
(三)被告人李某林客观上积极促成轮奸行为发生
本案中，虽然“浙江男子”未能到案，姜某和“浙江男子”也互不认识，但姜某供认其奸淫被害人后，从李某林家下楼离开时遇见了两名男子上楼，准备去李某林家，再结合李某林拍摄的“浙江男子”奸淫被害人的视频的时间、地点，以及李某林的供述，足以证实姜某、“浙江男子”二人先后在同一地点对被害人吴某某实施了奸淫行为，且时间间隔较短，两次奸淫行为存在时间、空间上的延续性，应认定被害人实际遭受了轮奸。被告人李某林的行为对轮奸事实的发生起关键作用。从犯意提起看，本案的奸淫犯意由李某林主动提出，其犯意发起对轮奸发生起决定性作用。从行为实施看，李某林利用被害人的信任，采用药物麻醉的手段使被害人处于昏迷状态，使得同案犯得以顺利实施奸淫行为;且李某林组织策划，提供奸淫场所，纠集姜某等人从外地到其家中实施犯罪，安排姜某等人事先等候在小区附近，待被害人昏迷后先通知姜某到其家中实施奸淫，在姜某完成奸淫行为离开后又通知“浙江男子”到其家中实施奸淫，积极促成轮奸的发生。
综上所述，被告人李某林虽未直接实施奸淫行为，但其通过策划、纠集人员、组织安排及实施麻醉的行为，积极促成被害人被轮奸事实的发生，其行为构成轮奸，应予加重处罚。李某林与姜某等人分别构成强奸共同犯罪，李某林虽未亲自实施奸淫行为，但其提起犯意、组织策划、投放麻醉药物，行为积极主动，起主要作用，应认定为主犯。一审、二审认定李某林的行为构成强奸罪，且构成轮奸，予以加重处罚，是正确的。
(撰稿:河南省高级人民法院 陈彦方 李 楠
审编:最高人民法院刑事审判第一庭 翁形彦)