【裁判要旨】
电信网络诈骗案件中，犯罪分子往往广泛撒网，通过网络平台实施诈骗的“吸粉引流”任务，再由电信网络诈骗团伙对被害人通过各种方式实施诈骗。对于上述“吸粉引流”行为的定性，应当结合行为人对上游电诈团伙实施诈骗行为的明知程度、行为人与上游犯罪联系的紧密度和稳定度等因素进行综合判断。如果“吸粉引流”行为人与上游电诈团伙联系密切，“引流名单”和“话术”均由上游电诈团伙提供，存在事先通谋或者形成长期稳定配合关系的，应当依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪共犯论处。
【基本案情】
2020年11月以来，被告人王某成立工作室，招募被告人黄某华等9人为话务员；被告人黄某琨也成立工作室，招募被告人姜某文等7人为话务员，为牟取非法利益，通过冒充公司客服拨打电话，诱骗被害人添加指定微信、进入上游电诈团伙指定的微信群等方式（即“吸粉引流”），为上游电诈团伙对被害人实施诈骗行为提供帮助。其中，王某负责从上游电诈团伙获取电话号码（即通常所称的“料”），分发给其工作室话务员和黄某琨等。被告人刘某婷等人按照王某、黄某琨的指示，利用上游电诈团伙提供的“料”和“话术”，冒充证券等投资类公司客服拨打电话，黄某华等人按照王某的指示，利用上游电诈团伙提供的“料”和“话术”，冒充贷款类公司客服拨打电话。除拨打电话外，被告人丛某还协助王某管理工作室，黄某华、丛某协助王某、黄某琨招募话务员，姜某文为工作室提供作案用手机卡共计54张。上述被告人拨打诈骗电话共计90900人次。冉某春等23名被害人接到上述被告人电话，添加微信好友、加入微信群等后，被上游电诈团伙诈骗共计人民币（币种下同）184万余元，其中王某工作室参与涉案诈骗金额共计141万余元；黄某琨工作室从事投资类“吸粉引流”行动，并为王某工作室提供资金结算服务。
山东省威海市文登区人民法院2021年12月31日作出刑事判决，以诈骗罪分别判处被告人王某、黄某琨等人有期徒刑七年至有期徒刑一年不等，并处罚金人民币十五万元至五千元不等，其中对情节较轻的九名被告人适用缓刑。被告人王某不服，提出上诉。山东省威海市中级人民法院于2022年5月6日作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
被告人王某、黄某琨分别成立工作室，雇佣被告人刘某婷等人，以非法占有为目的，按上游电诈团伙提供的“引流名单”，预先设计好话术，引诱被害人加入上游电诈团伙指定的微信群或者公众号，帮助骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。本案中，王某虽没有直接对被害人实施诈骗行为，但其直接与上游电诈团伙联系，由上游电诈团伙提供“料”和“话术”，伪造身份，并根据指示组织人员引诱被害人加入微信群，由其他人实施下一步的诈骗行为。在案证据证实王某与上游电诈团伙之间联系紧密固定，形成了较为稳定的配合关系，且存在诈骗犯罪的共谋，故依法认定王某构成诈骗罪共犯。经综合考虑各被告人认罪认罚、在共同犯罪中所起作用等情节，法院依法作出如上裁判。
编写心得
案例撰写需要立足司法实践中争议较大的问题，厘清案件事实、争议焦点，准确阐明裁判观点，力求为同类案件的审理提供参考，达到“一个案例胜过一打文件”的最佳效果。“吸粉引流”电诈案件的主要焦点之一就是罪名的界分，本案的编写，还原了案件审理时的裁判思路和分析过程，对“吸粉引流”行为的不同模式进行归类总结，从实务操作角度提出界分帮信罪和诈骗罪的具体审查要点，既提炼了具体的裁判规则，又详细明确地为类案审理提供了证据审查角度和判断方法，对为上游电诈团伙提供“吸粉引流”行为的定性具有参考意义。
专家点评
电诈犯罪与传统犯罪相比，在各方面均呈现出新的犯罪特征，对人民法院依法准确打击此类犯罪，提出了严峻挑战和更高要求。涉电信网络诈骗案件中，应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，准确界定其构成诈骗罪还是帮信罪。对于帮助他人实施电信网络诈骗，以诈骗罪的帮助犯论处的，应当限于通谋或形成较为稳定配合关系的情形；行为人客观上为诈骗行为创造条件或提供工具，但与上游电诈团伙没有犯意联络，没有实际参与后续犯罪行为的，原则上应当以帮信罪论处。
就法律意义而言，本案对于为上游电诈团伙提供“吸粉引流”等帮助行为的性质认定具有较强的参考意义，通过区分两种引流模式的不同特征，判断“吸粉引流”行为人对诈骗行为的明知程度、与上游电诈团伙联系的紧密度和稳定度，从而准确定性、实现罪责刑相适应。就社会意义而言，法院针对电诈犯罪特点，坚持依法从严打击电诈犯罪的主犯和主要获利者，分化瓦解下游帮助人员，最大力度追赃挽损，坚决有效遏制电诈犯罪活动，保护人民群众财产安全和其他合法权益。
案例分析
为上游电信诈骗团伙提供“吸粉引流”等帮助行为的定性
随着社会经济发展和信息技术革新，电信网络诈骗犯罪呈现出行为隐蔽性强、跨地域犯罪突出、犯罪集团化等特征，逐渐形成犯罪集团内部分工负责、利益共享、流水线式作业的犯罪链条，有的犯罪集团内部不同分工群体之间互不见面、仅通过网络联系，隐蔽身份、逃避侦查，使相关案件的侦破和取证难度进一步加大。
一“吸粉引流”行为的定性
“吸粉引流”是电信网络诈骗团伙“拉人头”的一种手段，部分犯罪分子专门负责引流工作，通过网络平台广泛撒网，完成引流任务，再由电信网络诈骗集团对被害人通过各种方式实施诈骗。司法实践中，“吸粉引流”团伙多以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，少数以诈骗罪定罪处罚。如“吸粉引流”团伙与上游电诈团伙没有事前、事中的通谋行为，没有共同犯意及固定联系，一般认定行为人系明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供广告推广，可以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。帮助信息网络犯罪活动罪为轻罪名，被告人一般自愿认罪认罚，因此，“吸粉引流”构成帮助信息网络犯罪活动罪的，取证较为容易。
但随着电信网络诈骗犯罪团伙化、专业化的发展和犯罪分子反侦查能力的提高，电信网络诈骗主犯往往将犯罪流程和分工细化，由某一团伙固定负责“吸粉引流”，与上游电诈团伙联系密切，“引流名单”和“话术”均由上游电诈团伙提供，对上游犯罪的参与度和明知程度均较高，对于这种情况，应当以诈骗罪共犯定罪处罚。本案中，“吸粉引流”团伙虽然没有直接对被害人实施诈骗行为，但其根据上游电诈集团提供的“引流名单”和“话术”，虚构事实、伪造身份，根据上游电诈团伙指示，组织人员引诱被害人加入微信群，由其他人实施下一步的诈骗行为，且在“吸粉引流”行为“业绩不佳”时，根据上游电诈团伙的指示，及时更换策略。这表明其与上游电诈团伙之间联系紧密固定，“吸粉引流”系诈骗行为不可缺少的一环，应当以诈骗罪共犯定罪处罚。
二“吸粉引流”型帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的界分
具体案件审理过程中，“吸粉引流”行为应从以下几方面着重审查，准确区分帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的界限。
（一）“吸粉引流”行为人对上游团伙实施诈骗行为的明知程度。帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯的主要区别之一是对犯罪行为的主观明知不同。帮助信息网络犯罪活动罪案件中，行为人对帮助犯罪行为仅是概括认识，对具体的犯罪类型、犯罪形态并不明确；而诈骗罪对所共同配合实施的行为往往存在明确的认知。一般来说，帮助信息网络犯罪活动罪的“吸粉引流”行为与正常的商业营销模式并无本质区别，尽管客观上引流行为为后续诈骗活动提供了某种便利，但引流行为仅制造机会条件，风险未超出社会相当性，与诈骗罪的直接实行行为之间存在明确分离，该种引流模式具备“中性话术（如股票交流）+无后续参与+按人头计酬”等特征，一般可以认为行为人仅具备帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。而诈骗罪的“吸粉引流”行为系根据上游电诈集团的要求，使用具有明显欺诈性的“话术”，如冒充金融机构等第三方客服拨打电话，行为模式具有明显欺诈性，行为人不仅按引流人数获得“报酬”，还可能根据诈骗数额获得额外提成等，该种引流模式一般具备“仿冒他人（如金融机构等）+精准话术设计+分层利润共享”等特征，一般可以认为行为人具有诈骗罪共犯的主观明知。在证据审查时，主要根据“吸粉引流”被告人与上游电诈团伙、“吸粉引流”团伙之间的聊天记录、被告人供述、其他证人证言等进行考察，同时可以结合“吸粉引流”团伙的“话术”“电话单”等是否由上游诈骗团伙提供、是否具有明显的欺诈性等客观证据，综合认定被告人的主观明知情况。
（二）“吸粉引流”行为人与上游犯罪联系的紧密度和稳定度。司法实践中，部分诈骗团伙有专门的诈骗园区、电诈公司等，诈骗犯罪分子之间虽分工不同，如分为“引流手”“一线聊手”“杀猪手”等，但对业务流程均比较了解，诈骗场所也比较集中，各组之间集中管理、人员互相流动，该种类型的“吸粉引流”行为，因其与直接诈骗行为的联系较为紧密稳定，以诈骗罪定罪处罚一般并无较大争议。争议较大的是“外包型吸粉引流”行为，即诈骗团伙为了降低成本、逃避打击等，将“吸粉引流”行为从地域、人员等层面与上游直接诈骗行为隔离，上游电诈团伙通常仅与“吸粉引流”团伙的负责人通过线上单线联系，并即时删除聊天记录等信息，“吸粉引流”团伙被查获后，行为人与上游电诈团伙共谋等证据极难取得。对于此类案件，在证据搜集过程中，要坚持主客观相一致原则，尤其要注重电子证据的收集、恢复等，通过筛查聊天群、上下游之间传输的话术、电话号码单、报酬确认单等，查找上游电诈团伙线索，同时结合被告人供述和辩解、证人证言、转账记录等，明确“吸粉引流”行为人与上游犯罪联系的紧密度和稳定度。但需要注意的是，与上游电诈团伙之间形成较为稳定和配合关系，并不限于一一对应关系，有的“吸粉引流”团伙与两个或多个上游电诈团伙存在长期稳定的配合关系，并分别受上游电诈团伙指挥，此种情况也应当认为其构成诈骗罪的共犯。实践中，部分“吸粉引流”团伙犯罪持续时间长、涉及金额特别巨大，办案中要着重调取被告人是否构成诈骗罪的证据，在无法取得诈骗罪证据时，再考虑帮助信息网络犯罪活动罪，不能一律以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
（三）行为人是否具有直接的非法占有目的。帮助信息网络犯罪活动罪是2015年《刑法修正案（九）》新增加的罪名，立法初衷是对帮助信息网络犯罪活动的行为进行兜底规制，弥补法律规定的空白地带，侵犯的客体是国家对正常信息网络环境的管理秩序。诈骗罪作为传统罪名，立法目的是为了保护公私财产不受侵犯。从二罪名侵犯的客体分析，帮助信息网络犯罪活动罪的社会危害性主要体现在对管理秩序的侵害，行为人虽然明知他人利用信息网络实施犯罪，但其目的是为了获取对价性报酬，并不直接具有非法占有被害人财物之目的。诈骗罪的共犯则是出于非法占有他人财物的目的。需注意的是，是否从被害人的诈骗款项中获得提成，是区分帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的一个判断标准，但未获得提成不足以否认行为人直接非法占有之目的，绝大多数“外包型吸粉引流”团队均是根据引流人数获得提成，其收入与后续诈骗所得并不挂钩，但其提成数额一般明显高于正常的“吸粉引流”行为，对该种行为还应当结合被告人的主观明知情况、共谋情况等综合认定罪名。
三定罪量刑与社会危害性的匹配
帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪在量刑方面相差较大，帮助信息网络犯罪活动罪作为轻罪名，应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑。在对“吸粉引流”行为定性时，应当综合考虑行为人对诈骗犯罪的主观认知程度、参与深度、获利程度等，准确考量行为的社会危害性，做到罪责刑相适应。
（一）综合认定诈骗罪共犯的从轻、减轻处罚情节。在主从犯认定上，因“吸粉引流”团队负责电信网络诈骗的具体环节，团队其他人员认定为从犯没有争议，但“吸粉引流”团队的主要负责人是否认定为主犯，往往有较大争议，一般可以根据主要负责人在整体犯罪中的地位、作用、获利数额等综合判断，对于犯罪中地位和作用认定有争议的，可视情况认定为从犯，但在从轻、减轻处罚幅度上酌情掌握。
（二）诈骗罪共犯不应对诈骗的全部数额承担退赔责任。电信网络诈骗的主犯，原则上应当承担共同退赔义务；从犯则应按照实际获利数额追缴其违法所得，不应对诈骗的全部数额承担退赔义务。从罪责刑相适应的角度考虑，“吸粉引流”团伙仅在电信网络诈骗的一个链条上发挥作用，所获利益一般与其所提供的帮助性服务行为挂钩，绝大部分违法所得被主犯或幕后的首要分子攫取，因此，判决从犯承担共同退赔义务有违罪责刑相适应原则。从保护被害人利益的角度而言，承担共同退赔义务可能降低从犯认罪认罚、主动退赃退赔的意愿，反而有损于被害人利益的保护。
综上，对于该类犯罪，应当以事实和证据为基础，坚持主客观相一致原则，综合考虑被告人行为的社会危害程度，准确审查证据情况，正确定罪量刑，有力打击、遏制电信网络诈骗犯罪。
文章来源：山东省法院研究室、宣传处、威海中院
法条链接：《刑法》?第二百六十六条
【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
律师提示
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
上海标准：
【1】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”:
(一)诈骗财物价值6千元以上不满 10万元;
(二) 诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票125份以上不满 1250份。
【2】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额巨大”:
(一)诈骗财物价值 10 万元以上不满 50万元;
(二)诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票1250份以上不满 12500份。
【3】具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额特别巨大”.
(一)诈骗财物价值 50 万元以上;
(二) 诈骗增值税专用发票、可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票12500份以上。
明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
