一、该案涉之《“####旅游城·一期**##”项目联合建设协议书》（以下简称“联建协议”）被一审法院认定为无效，某县县**城镇建设投资开发有限公司（以下简称“**公司”）应当承担全部责任。

理由如下

（一）、**公司成立于2012年，经营范围中包含有“房地产开发、商品房销售、城市建设投资”，具有丰富的房地产开发、商品房销售、城市建设投资经验，熟知相关法律、行政法规以及地方政策。该公司明知所建房屋未取得房屋预售许可证，明知该合同无效而与上诉人订立联合建设协议的行为，应认定为主观上存在恶意，有违诚实信用原则。

（二）、案涉联建协议属于格式合同，协议订立过程中，**公司并未就该合同的法律风险向上诉人作出明示与详细说明，具有明显过错。**公司为该项目的主要负责方，联建协议的出具方，无论在合同的制作还是订立上都处于主导地位，其应当对该项目、协议的相关风险作出明示与说明。

（三）、一审法院在一审判决中同时认定“因某县**公司规划调整，已建成的7#楼的位置、户型与涉案协议约定的7#楼位置、户型均不一致。现涉案协议约定的7#楼的位置已规划为‘####旅游城’二期项目中，该项目正在建设中，且尚未办理商品房预售许可证”。综合以上可以得出，一审法院认定联建协议无效的事实依据是涉案7#楼的位置、户型发生了改变，而这种改变是由于**公司的规划调整，且导致该房屋至今未获取商品房预售许可证。根据《商品房销售管理办法》第二十四条之规定“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。”由此可见**公司违反了该办法的规定。

**公司曾提出过辩解“该协议已经无法继续履行，因为建设主管部门调整了规划”，针对该辩解，我有二点意见1、**公司未充分举证证明其主张的事实。2、假设该辩解有事实依据，根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”**公司未充分举证证明其在规定时间内通知了上诉人，实际上也未尽到自己的义务。

二、上诉人吴某某对该协议无效不承担责任。

上诉人文化水平较低、法律意识浅薄，身边没有任何具有法律知识的朋友，对其法律上注意义务的要求应当低于**公司。

上诉人作为一名善意的普通消费者，她只看到政府“开大会”组织群众看房、买房，只看到**公司销售大厅中陈设的“一期7#楼预售许可证”，她虔诚地相信政府、相信开发商。**公司恶意制造的一切表象令上诉人眼花缭乱，上诉人不可能知道协议中的7#楼已被暗自调换。所以，上诉人不具备对联建协议效力作出清晰判断的可能性，对该协议无效不应当承担责任。

三、**公司对上诉人丧失的交易机会等间接损失，应当予以赔偿。

(一) **公司应当赔偿上诉人丧失交易时机而产生的间接损失为涉案房屋的升值部分。

如购买时令水果，若买受人出于恶意，致使买卖合同无效，出卖人不得不另行出售，由于错过了出卖水果的最好季节（丧失交易时机），且水果不再新鲜，导致出卖人只能低价兜售，则买受人必须对此间接损失承担责任。

基于合理的信赖，上诉人与**公司经过磋商、谈判最终订立无效的协议，并由此错失了与第三方订立有效协议的机会。订立联建协议时，涉案房屋约定成本1743933.00元，上诉人虔诚地认为该合同有效，且等待房屋竣工，因此放弃了与其他开发商订立合约的机会。现房屋价格上涨，该合同却被认定为无效，上诉人至此已经丧失再行购买类似房屋的能力。该机会损失现实存在，未获赔偿有违公平。

(二)将升值部分作为**公司的赔偿范围符合公平原则

商品房买卖合同无效的后果是由于出卖人**公司的过错造成，并且在确认合同无效后，造成上诉人无法获得此房，即**公司得到房屋升值部分，就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价，相反还可以得到“意外丰厚的利润”，而其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担，这无疑是有悖于法律基本的公平原则的。

同时可以看到，即使让有过错的**公司来承担赔偿上诉人房屋升值部分的损失，从法律上讲，也并不会加重**公司的责任，因为**公司保留了房产，他完全可以同样的价格再将其卖出。事实上，也有不少开发商本着这个目的，在若干年以后申请法院确认商品房买卖合同无效。故在司法实践中，本着不让过错方获利，不让无过错方遭受损失的原则进行裁判较为妥善。

(三)将升值部分作为出卖人的赔偿范围有利于维护社会交易秩序的稳定

房屋乃百姓安居乐业之本，与人民生活休戚相关，买房置业是关乎民生民息的大事。所以，法律无时无刻不在保护买受人的生存利益。当前房屋升值是普遍现象，而由于法律规范的缺失，产权证滞后办理等现状的存在，使得大量的商品房买卖行为十分不规范，如涉案房屋，手续不全，一房数卖等现象层出不穷，诉诸法院屡见不鲜。在此情况下，房屋升值部分的归属就显得至关重要，因为谋取利润的最大化是出卖人违法、违约操作的直接动因。如果对买受人所有的房屋升值部分不予保护，那就会产生出卖人即使违法、违约，也完全可以以此堂而皇之的理由拒绝交付房屋，直接出售给第三人，谋取其中暴利。显然这将刺激出卖人实施违法、违约行为，于稳定社会交易秩序不利。

此致

恩施土家族苗族自治州中级人民法院

                                                                                                                  撰写人：

                                                                                                                  年   月   日

附：最高法公报案例（2016）最高法民终802号 以作参考