案件描述

案情摘要：魏某某与宏盛公司于2009年4月28日就魏某某所有的位于某区某路锦溪园B栋398号一、二层门面签订《房屋租赁合同》，约定魏某某将前述门面出租给宏盛公司使用，租赁期限为15年，自2009年5月29日至2024年5月29日，前五年每年租金28万元，后五年每年租金32.2万元，最后五年每年租金37.03万元，未经魏某某同意，宏盛公司不得私自转让等内容。之后，魏某某按约将前述门面交付给宏盛公司使用，宏盛公司按约支付租金。2012年11月16日，魏某某路过前述面门，发现并非宏盛公司独自使用，遂询问第三人吴某某，方知宏盛公司已于2011年4月18日将前述门面一层部分和二层整体转租给第三人吴某某、文忠某某开设某商务宾馆，双方签订了《房屋租赁合同》。同时得知，宏盛公司将前述门面一层部分转租给第三人某之佳公司某路药店用于药品销售。因与宏盛公司协商无果，魏某某诉至法院，请求解除房屋租赁合同，确认转租合同无效，并赔偿损失。宏盛公司辩称，其与某之佳公司是合伙关系，其是该公司某路药店的合伙人之一，参与每年的分红，并非魏某某所诉的转租。魏某某在2012年2月17日已发现层转租给第三人吴某某、文某某了。魏某某的起诉已超过六个月的异议期间。宏盛公司仅是将房屋转租一小部分，不构成根本违约。宏盛公司租赁后投入巨资装修，解除合同会给其造成巨大损失。因此，魏某某诉请解除合同于法无据，不应当得到支持。第三人吴某某、文某某同意魏某某意见。第三人某之佳公司同意宏盛公司意见，且其不是适格主体，魏某某诉转租合同无效是没有事实依据的。法院判决解除租赁合同，确认转租合同无效，裁判理由与代理意见基本一致，但以证据不足未支持魏某某赔偿损失的诉请。

代 理 词

审判长、审判员：

贵州红枫律师事务所接受魏某某(下称原告)的委托，指派陈文元律师为其与宏盛公司(下称被告)及第三人吴某某、文某某、某之佳公司房屋租赁合同纠纷一案的一审代理人。通过参与全部诉讼活动，代理人认为涉案房屋转租合同未经原告同意故而无效。现根据事实和法律，针对争议焦点，发表如下代理意见。

一，原告不知道也不应当知道被告将涉案房屋转租给本案第三人。

首先，原告不知道转租。庭审查明，被告转租既未取得原告的同意，也未直接通知原告。同时，被告和第三人均自认其申请工商注册所提交的材料中所有原告的签名都是伪造的，如果原告同意转租或知道转租，被告和第三人完全可以请原告签署相关资料，而没有必要违反法律的规定提供虚假注册资料。由此可见，原告根本不知道转租。另，从举证责任的分配而言，无论是被告还是第三人某之佳都应当对其关于原告知道转租的主张提供证据予以支持。然，被告及第三人某之佳均未提供任何证据支持原告知道转租的主张，依法应承担举证不能的不利后果。因此，原告不知道转租。

其次，被告及第三人某之佳关于原告应当知道转租的推定没有事实根据和法律依据，也不符合法律逻辑，故在法律上应当推定原告不应当知道转租。

第一，从原、被告的交易习惯来看，房屋租金每年缴纳一次，均通过银行支付，在原告确认无误后，到被告实际经营地老国税局出具收条给被告。同时，原告未居住在涉案房屋内，也未在涉案房屋楼盘或附近居住，第三人的租金也不直接交给原告，且原告与本案第三人非亲非故，也不存在合作、合伙等共同经营的情形。故此，不应当推定原告知道转租。

第二，虽然原告在将军街有一临街门面，但该门面距涉案房屋较远，且原告并未居住在该门面。退言之，即使原告居住在该门面，也不能就此推定在“巴掌大的某区”原告不可能不知道涉案房屋早已转租的事实。因为：一是不是每个人都爱逛街，且不是每个人逛街都必须把整个城市走完、看完;二是法律并未规定凡在同一城市有两处或两处以上不动产的，所有权人必须隔三差五、三月五月，抑或一年半载亲临已出租的不动产并过问是否存在转租。因此，被告及第三人某之佳关于原告在将军街有一临街门面即可推定原告应当知道转租的抗辩理由于法无据，于理不符，缺乏法律逻辑，并不成立。同理，父子之间有常来常往的，也有老死不相往来的，被告及第三人某之佳关于原告之子魏小小在徐家庄有住宅且徐家庄距涉案房屋较近，原告作为父亲应当经常到其子魏小小位于徐家庄的住宅，故而不可能不知道涉案房屋已转租的抗辩理亦不成立。

第三，至于被告提供的贵阳晚报、门头照片、通话单，未在法定举证期间提交，且该组证据不是法定的新证据，在原告拒绝质证之下，法院也不应当组织质证，故该组证据不能作为本案的定案依据。况且据该组证据也不能推定原告应当知道转租。

1，原告居住在燕楼，且涉案房屋所在之路，并非原告途经某区的唯一之路。至于被告及第三人某之佳关于另一条燕楼至某区的路破烂故原告不可能从该路经过的推定没有事实依据，没有法律依据，并不成立。原、被告签订的房租租赁合同并未明确约定具体的用途，且被告至今仍然使用涉案房屋。更何况，仅凭门头根本无法判断是被告使用还是他人使用。故此，即使原告路过可以看见“药店”和“宾馆”的门头，也不能据此推定原告就应当知道转租。同时，原、被告签订的房租租赁合同并未约定原告有义务定期监督被告是否转租，且被告至今仍然使用涉案房屋，况且法律并未规定所有人路过出租的不动产的，应当驻车或留步过问是否存在转租。故此，原告既无约定应当知道转租的义务，也无法定应当知道转租的义务。因此，被告及第三人某之佳关于涉房屋所在之路是原告途经某区的唯一之路，且门头较为明显，故而原告应当知道转租的抗辩理由于法无据，并不成立。

2，至于被告提供的贵阳晚报，一是复印件，虽然加盖报社公章，但部分证据注明与原件相符，部份证据并未注明与原件相符，且没有提供人员的签名，也未注明提供日期，故，是否真实不得而知。根据被告提供虚假注册资料以及伪造原告知道转租的通知等事实，不排除该组证据是伪造的;二是该晚报仅是刊登有位于某区学士路口的旺铺招租，并未载明是涉案房屋招租，且涉案房屋并非学士路口唯一的门面，况且招租不等于转租;三是法律并未规定我国公民必须每日阅览全国发行或地方发行的报纸;四是原、被告之间并未约定房屋租赁事宜以该晚报刊登公告内容为准;五是被告并非国家机关，刊登的公告也非法定事项，故原告并无知道的义务。因此，被告及第三人某之佳以该晚报为据认为原告在起诉之前6个月就知道转租的主张及抗辩理由并不成立。

3，关于被告提供的通话单，姑且不谈是否是原件，该通话单只能证明被告的法定代理人曾与原告通过电话，而不能证明通话的内容。然，房屋出租人与承租人之间通电话实乃正常之事。故此，被告及第三人某之佳以该通话单并结合贵阳晚报认为原告在起诉之前6个月就知道转租的主张及抗辩理由并不成立。

第四，众所周知，物权包括占有、使用、收益、处分等权能。原告将涉案房屋出租给被告，在租赁期间，占有、使用、收益等权能由被告行使是房屋租赁的应有之义。相应，管理权利和义务也转由被告享有和承担。前已述及，原、被告并未约定涉案房屋的明确用途，虽然涉案房屋部分用于经营“药店”和“宾馆”，但被告至今仍然使用涉案房屋经营超市，且涉案房屋不存在面目全非以及严重危及他人生命及财产安全之情形，况且在不动产正常之下，管不管理是所有权人的权利而不是义务。因此，被告及第三人某之佳关于面对价值不菲的房屋原告不可能不管理故而不可能不知道转租的主张及抗辩理由并不成立。

第五，众所周知，我国不动产实行法定登记制度，原则上以登记为准认定所有权人，原告父子各自拥有房屋，且各自为户，故被告及第三人某之佳关于涉案房屋属于原告家族财产的主张于法无据。原、被告之间并未约定由原告之子魏小小代替原告监督、管理涉案房屋，法律也未规定儿子必须为父母监管财产，尤其在存在租赁关系时，儿子必须时时刻刻关注是否存在转租。前已述及，仅凭外观根本无法判定涉案房屋是否存在转租。因此，被告及第三人某之佳关于原告之子魏小小居住在某区应当知道涉案房屋转租并告知原告，故而原告应当知道转租的抗辩理由于法无据，于理相悖，并不成立。

综前所述，原告不知道也不应当知道被告将涉案房屋转租给本案第三人。

二，原告在知道转租之后40天即诉至法院，故未超过法定6个月异议期限。

2012年11月16日，原告到第三人吴某某、文某某开设的某宾馆询问住宿事宜，方知被告已将涉案房屋转租给第三人吴某某、文某某。原告顺便到某之佳药店询问，其负责人先称门面是从被告转租而来，后称与被告是合作关系。于是，原告电话质问被告法定代表人郭某某，并到被告实际经营地交涉，被告法定代表人郭某某称转租确实未通知原告并表示歉意，希望协商处理。之后，被告法定代表人郭某某邀请政府要员多次参与协商，并多次就擅自转租表示歉意。为此，原、被告及第三人吴某某、文某某三方达成初步意向，后因被告与第三人某之佳沟通无效，最终协商无果。原告遂于2012年12月26日诉至法院，仅时隔40天。前已述及，被告及第三人某之佳均无证据证明原告知道转租，且关于原告应当知道转租的推定于法无据，有悖情理，不符合法律逻辑，并不成立。故此，在法律上应当视为原告在2012年11月16日之前不知道也不应当知道转租。因此，原告在知道转租之后40天即诉至法院，故未超过法定6个月异议期限。

三，被告与第三人某之佳之间是房屋转租关系，而不是合伙关系。

首先，被告与第三人某之佳均系有限责任公司，二者出资设立的某之佳某区某路药店的企业类型为有限责任分公司(自然人投资或控股)，而不是合伙企业，故被告及第三人某之佳关于二者之间是合伙关系的抗辩理由与事实不符，于法有悖，并不成立。退言之，即使确属合伙关系，根据《公司法》第十五条之规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，该合伙关系也是无效的。同时，二者在合伙经营协议书中明确约定第三人某之佳必须保障被告每年净收益不低于五万，这显然与合伙法理及法律规定相悖。故此，根据《公司法》第十五条、《合伙企业法》第二条以及《民法通则》第三十五条之规定，被告与第三人某之佳之间名为合伙经营实为房屋转租，所签合伙经营协议书应属无效。

其次，根据《公司法》第六条、第九条等法条的规定，以及我国相关法律、法规的规定，工商注册资料一经工商部门核准登记入档，即具有公信公示力，除有证据证明工商登记档案确有错误外，应当以工商登记档案为准认定出资人之间的关系。换言之，应当以原告调取的工商登记档案认定被告与第三人某之佳之间的关系，即房屋转租关系，而不是合伙关系。虽然被告提供的合伙经营协议书，利润分配表第三人某之佳予以认可，但二者之间具有利害关系，在无会计账簿、财务会计报告、出资凭证等法定凭证佐证之下，不应当作为本案的定案依据。至于第三人某之佳称其与被告之间是合伙关系已得到双方认可故而没有必要“在这里扯”，民事法律关系并不是只要当事人认可就是真实的合法的，因为恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等表意行为并非合法的民事法律行为，也非合法的民事法律关系，故第三人某之佳关于只要得到双方认可法律关系即为真实的主张及抗辩理由并不成立。因此，被告及第三人某之佳提供的证据不足以推翻工商登记档案，二者之间的关系依法应当认定为房屋转租关系。

再次，被告与第三人某之佳之间的合伙经营协议书签订于2011年6月2日，而提交工商登记的房屋租赁合同签订于2011年6月24日，无论根据法律的规定，还是根据民商法原理，当事人就同一事项作出不同的意思表示的，原则上应当以最后一次意思表示为准。故此，应当以房屋租赁合同为准认定被告与第三人某之佳之间的关系，即房屋转租关系。

综前所述，被告与第三人某之佳以合伙经营掩盖非法转租，以及刻意隐瞒转租的企图昭然若揭，被告与第三人某之佳实质上或者在法律上应当属于房屋转租关系，而不是合伙关系。

四，被告擅自转租涉案房屋是不争的事实，故依法原、被告之间签订的房屋租赁合同应当予以解除，被告与本案第三人签订的房屋租赁合同应属无效。

纵观本案证据，被告未经原告同意将涉案房屋转租给第三人吴某某、文某某是不争的事实，根据《合同法》第二百二十四条和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原、被告之间就涉案房屋于2009年4月28日签订的《房屋租赁合同》应当予以解除。同理，被告与第三人吴某某、文某某于2011年4月18日签订《房屋租赁合同》，以及与第三人某之佳于2011年6月24日签订的《房屋租赁合同》应属无效。至于被告及第三人某之佳关于部分转租未构成根本违约故而不应当解除合同，前述司法解释并未规定承租人将房屋整体或绝大部分转租的，出租人方可解除房屋出租合同，而是根据物权优于债权的法理，本着注重于维护出租人的利益和维护财产的静的安全的理念，规定只要存在擅自转租情形的，出租人即可解除合同。根据《立法法》的相关规定，最高人民法院所作司法解释的效力等同于被解释的法律的效力，前述司法解释是对《合同法》分则租赁合同中的房屋租赁合同所作的解释。同理，只有在分则没有明确规定之时，方可适用总则的规定。况且，就转租的面积来说，无争议转租的面积已超过涉案房屋总面积的二分之一。故此，被告及第三人某之佳关于部分转租不构成根本违约原告诉请解除合同与合同法总则规定相悖的抗辩理由并不成立。至于被告关于解除合同其装修损失巨大，原告诉请解除合同有违维护易安全稳定的原则，一是解除合同是因被告过错所致，即使有损失也应由其承担，让守约方为违约方的损失买单于法有悖，于理不符;二是被告装修不超过20万，残值不超过10万，其转租获得的利益远远超过其装修费用;三是维护交易安全、稳定的前提是各方均不存在重大违约，况且在法律有明文规定之下，法官不得直接适用法律原则或法理判案是成文法的基本法理，是成文法的应有之义。故此，被告及第三人某之佳关于原告诉请解除合同导致装修损失巨大，从维护交易安全的角度不应当解除合同的抗辩理由并不成立。综前所述，姑且不论被告与第三人某之佳之间是否是房屋转租关系，但被告擅自将涉案房屋二分之一以上转租给第三人吴某某、文某某是不争的事实，原、被告之间签订的房屋租赁合同依法应予以解除，被告与本案第三人签订的房屋租赁合同应属无效。

五，被告未经原告同意允许第三人吴某某、文某某装修装饰并改变房屋结构是不可争辩的事实，根据《合同法》第三百二十三条和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告应当恢复房屋原状并赔偿因此给原告造成的损失。

以上意见请合议庭予以充分考虑并采纳。

代理人：贵州红枫律师事务所

律师 陈文元

二O一三年六月二十一日