【导语】作品“实质性相似＋接触”规则是计算机软件著作权侵权判定过程中的一项重要规则，源于美国判例法实践（Arnstein v. Porter），我国亦在长期的司法实践中确立了这一规则，并将其作为判定著作权侵权行为的核心标准。不过，包括我国《著作权法》及有关司法解释在内的成文法体系中，均无“实质性相似＋接触”规则的明文规定。甚至在司法实践中，也尚未能形成一套统一的标准，裁判者往往只能依靠自身经验行使自由裁量权。此外，该判定规则涉及对间接证据的综合运用，也需要法官高度盖然性的价值判断，这也导致了“实质性相似＋接触”的判断变得更为复杂和困难。鉴于此，我们将结合若干典型案例，释解这一判定标准在司法审判中的运用逻辑。
司法部司法鉴定管理局发布的《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001—2014）是计算机软件相似性鉴定的主要依据。
根据该规范，检验鉴定的主要步骤是：a.记录检材和样本情况，对检材/样本进行唯一性编号（检材/样本是数字化设备的应拍照并记录其特征）；b.对检材和样本进行保全备份，计算保全备份的副本或镜像的哈希值；c.选择检验项目；d.程序的比对检验；e.对检材和样本的文档的目录结构、内容以及属性进行比对。
[注释] 此处的“检材”是指电子数据检验鉴定中需检验的软件；“样本”是指电子数据检验鉴定中用于同检材进行比对检验的软件；“哈希值（hash value）”是指使用安全的哈希算法对数据进行计算获得的数据，常用哈希算法包括MD5、SHA1和SHA256等。
可选择的检验项目包括：源代码间的比对；目标程序间的比对；源代码和目标程序间的比对；文档的比对（如适用）；文档和源代码/目标程序间的比对。此处的“文档”包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等。
对检材和样本进行比对检验时，需要先排除影响比对的内容，如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序等。然后根据所选择的检验项目开始比对。
（1）源代码间的比对
对检材和样本的源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验。检验时，应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。
（2）目标程序间的比对
分别对检材和样本中的目标程序文件计算哈希值。若所有对应文件的哈希值相同，则软件相同。若对应文件的哈希值不相同，按下列步骤进行：
| 第一步：安装程序检验（如适用）。对检材和样本的安装程序比对检验的范围包括：目录结构及目录名；各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。第二步：安装过程检验（如适用）。分别运行检材和样本的安装程序，观察安装过程的屏幕显示、软件信息、使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤，并进行比对检验。第三步：安装后的程序检验。对安装成功的检材和样本的程序比对检验的范围包括：安装后产生的目录结构及目录名；安装后产生的文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等；安装后的软件的配置过程和运行方式。第四步：程序的使用过程检验。运行该程序，对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验。第五步：核心程序的逆向分析。必要时，对目标程序的核心程序进行反编译，对反编译后的代码进行比对检验。“反编译”是指将已编译的程序文件还原成汇编或者高级语言代码的过程。 |
（3）源代码和目标程序间的比对
将源代码编译成目标程序后再进行比对检验，检验过程按照目标程序间的比对进行。需要注意的是，源代码编译过程中，由于编译软件、编译环境等不同，相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异。
最后，在检验结果上，应当列出检材与样本的相似比例，并对存在相同或相似的部分进行说明。此外，若检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、废程序段、独特的代码序列等相同时，需在检验结果中单独列出。
