作品“实质性相似＋接触”规则是计算机软件著作权侵权判定过程中的一项重要规则，源于美国判例法实践（Arnstein v. Porter），我国亦在长期的司法实践中确立了这一规则，并将其作为判定著作权侵权行为的核心标准。不过，包括我国《著作权法》及有关司法解释在内的成文法体系中，均无“实质性相似＋接触”规则的明文规定。甚至在司法实践中，也尚未能形成一套统一的标准，裁判者往往只能依靠自身经验行使自由裁量权。此外，该判定规则涉及对间接证据的综合运用，也需要法官高度盖然性的价值判断，这也导致了“实质性相似＋接触”的判断变得更为复杂和困难。鉴于此，我们将结合若干典型案例，释解这一判定标准在司法审判中的运用逻辑。

一、“实质性相似＋接触”标准的涵义

我国《著作权法》规定，未经著作权人许可而以复制、发行、出租等方式使用其作品的行为构成侵权。但是在如何具体认定侵权上，却未给出更进一步的规范指导。不过，根据《著作权法》第三条的规定，著作权法意义上的作品必须具有“独创性”。在“实质性相似＋接触”的判定标准中：

（1）“实质性相似”关注的是“创”的问题——涉嫌侵权作品与受著作权保护的作品构成实质相似，即可能不具备“创”的特征。

（2）“接触”考察的是“独”的问题——权利人有证据表明被控侵权人在此前具备了接触原作品的机会或已实际接触了原作品，即可能不具备“独”的特征。

“实质性相似＋接触”标准实际上是一个盖然性的法律拟制，并非满足了“实质性相似”和“接触”就必然构成侵权，应当允许被告反证其作品具有合法来源，不能证明的，才应当承担相应侵权责任。

在这一判定标准中，“接触”要件一般体现为在事实层面上对证据的认定，通常原告只需证明被告存在“接触的可能性”即可，相对容易。然而，对于软件“实质性相似”的认定，一直是司法实践中的难点和认定侵权的关键。

二、“同一性比对”是认定“实质性相似”的重要环节

“思想-表达二分法”（或称“思想与表达相区分原则”）是著作权法的一项重要原则，著作权法保护的是具有独创性的“表达”，而不保护背后的“思想”。《计算机软件保护条例》第六条亦规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，这也与美国判例法实践确立的AFC三步检测法“将计算机软件的各个层级进行抽象，排除‘思想’部分”的要求相一致。因此侵权比对也应当围绕“软件表达”的异同展开。[参见：Computer Associates International v. Altai]

我国《计算机软件保护条例》第二条规定“……软件，是指计算机程序及其有关文档”，第三条规定“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。根据司法部司法鉴定管理局发布的《软件相似性鉴定实施规范》，“源程序”是指未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令；“目标程序”是指编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可直接被计算机运行的机器码集合。通俗来讲，“源程序”也就是原始程序的代码，即“源代码”。源程序是目标程序的基础，也反映了作者对其计算机软件作品的具体表达。

如果被诉侵权软件与权利软件的“表达”完全一致，则不会涉及“实质性相似”的问题。出现争议的往往是那些不完全相同的软件，问题在于被控侵权软件与权利软件的相似性究竟达到什么程度时，方可认定构成侵权？

此时，通常需要进行“同一性比对”，这是实质性相似比对中的重要环节——通过对原被告双方软件的具体比对，得出相同表达的数量和比例。如果两方软件不具备“高度同一性”，则一般不能认定两者“实质性相似”。

在司法实践中，权利人提起计算机软件侵权诉讼时，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序。这是因为，被告通常不会主动提供源程序，或者即使获取到了源程序，但若双方源程序采用了不同的编写语言，同样难以直接进行源程序对比。因此，首先能够进行对比的一般是目标程序的同一性。原告举证证明二者目标程序实质性相似的，就完成了初步举证责任。

通常而言，在相同的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。不过，不同的源程序确实也可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序，也即存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性。因此被告可以提出源程序不同的抗辩，被告此时应当提供相应的源代码，若其无正当理由拒绝提供或者双方源程序因编写语言不同无法对比，则须承担相应后果。

三、“同一性比对”的局限及其突破

尽管同一性比对十分重要，但相同表达的数量和比例构成实质性相似的具体标准，目前并无统一尺度，依然有赖于法官的自由裁量。需要注意的是，在进行同一性比对时，既要对软件代码进行比对，也要对软件的整体组织结构（如软件目录）进行比对。若两软件在“量”上尚未达到“高度同一性”，那么是否存在其他可以佐证“实质性相似”的情况，便十分重要。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11.8条第2款规定“……被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”

本案中，原告提交的源代码与被诉侵权产品中运行的被诉侵权软件的相似度仅为50%，而技术调查官也没有对双方当事人提交的源代码进行相似性比对。针对这种无法进行同一性比对的状况，一审法院指出“源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节”，通过认定“被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处”，推定了被诉侵权软件与权利软件构成“实质性相似”，这一裁判思路具有十分重要的司法价值。最高人民法院在二审裁判中指出“原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当”，再次肯定了其裁判思路。

此外，有观点指出：“实质性相似”判定中，除两个软件的源程序代码、目标程序代码相似（“文字部分相似”）外，还应关注“非文字部分相似”，即两个软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面相似。在新思公司与武汉芯动公司侵害计算机软件著作权纠纷系列案件中，最高人民法院论述称：“非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。”并肯定了新思公司可以双方软件之间“组织结构、数据结构、输入输出形式”等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵权。[参见：（2020）最高法知民终1138、1139、1151、1164、1170号]

在域外裁判中，也有“双方软件之间并无完全雷同，但法院以两种程序的结构、顺序、组织相同为由判定侵权成立”的案例（Compare Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc.），并据此提出了SSO原则。但该原则一经提出，即遭到了广泛质疑。笔者认为，上述“非文字部分相似”的观点和所谓的SSO原则，突破了著作权法思想与表达相分离的原则，将保护范围错误地延及到了思想，有待商榷。

在下一期中，我们将讨论“被告拒绝提供源程序时的侵权判定和举证责任分配”以及“软件相似性司法鉴定的具体方法”，请持续关注！