【基本事实】

  2001年９月25日，A公司与上海市某律师事务所（以下简称“某所”）签订聘请律师合同，约定该公司为借款合同见证一事聘请某所律师办理。当日，某所收取办案费2000元。2001年９月25日，某所律师陈某某拟写了出借方为周某某、借款方为A公司、担保方为B公司的三方协议书。约定周某某借给上海某某工贸公司人民币六十五万元。协议约定了借款期限，并经三方签字、盖章。某所律师陈某某、荣某某在见证律师一栏加盖律师章。之后，周某某将五十万元人民币交付给A公司法人代表曹某某。后由于周某某发现曹某某有诈骗嫌疑，遂向公安机关报案，曹某某以诈骗罪被判决有期徒刑十三年。由于周某某无法向曹某某实现其债权，便向上海市浦东新区人民法院起诉，诉请要求某所赔偿其损失人民币497800元。

【争议焦点】

周某某客观上无法依据借款协议向义务人实现其债权的前提下，其向借款协议的见证律师主张出借款项损失是否于法有据

【法院判决】

上海市某律师事务所赔偿周某某经济损失人民币248900元。

【律师评析】

第一，见证律师因见证行为承担法律责任，可基于见证合同约定的义务承担违约责任，也可以依据违反法定义务而承担侵权责任。一方面本案周某某仅以见证失误造成损失无法弥补为由起诉，可以视为权利人直接选择了侵权诉因；另一方面，某所事实上仅接受了曹某某的见证委托，虽然该律师事务所从事的见证工作涉及到周某某的借款行为，但是难以认定其与周某某之间存在见证约定的权利义务关系。故周某某主张上海市某律师事务所承担的应当是侵权责任。

第二，根据法律规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由此可见，行为人承担侵权责任必须同时具备行为人有过错、行为有损害后果以及该行为与损害后果之间有因果关系等构成要件。所以，判断某所应否承担民事责任亦应从上述三方面加以考量：（一）过错。即对义务的违反。义务可以是法定义务，也可以是行业常规义务。虽然目前我国尚未出台律师见证的相关条例，但是，根据律师见证活动的行业常规的要求，某所指派的律师在担任本案借款合同的见证过程中，除了见证借款行为外，还应当对借款各当事人的情况予以必要的核查、对当事人的借款用途进行适当的了解。本案系争借款协议中存在担保方的公章虚假、借款方自公司成立以来未曾运作、借款用途子虚乌有的事实。而某所在从事见证工作过程中，未作起码的工商登记调查，亦未对协议约定的借款用途进行适当的了解，致使其事实上见证了一起诈骗行为。由于某所违反了见证律师在执业时应负的起码注意义务，故其见证行为存在过错。（二）损害后果。损害后果包括人身伤害和财产损失的后果。周某某借款给诈骗犯罪人曹某某，并且因诈骗人无力偿还、担保人无效担保而致被骗钱款无法追讨，造成相应财产损失。所以本案的损害后果表现为周某某不能顺利实现其债权。（三）因果关系。因果关系是指侵权过错的原因和损害后果之间的相互关系。周某某之所以不能顺利地向曹某某主张并且实现其债权，是因为其在出借钱款时没有准确判断曹某某及担保人的偿还能力。故分析判断造成周某某“不能准确判断借款人偿还能力”的原因是确定因果关系的主要焦点问题。（１）某所的见证行为客观上使周某某相信了曹某某借款的真实用途、曹某某的偿还能力以及担保人的担保能力。不难看出，律师的介入是周某某相信其利益不会受到侵犯并最终出借钱款的不可排斥的原因；（２）周某某作为钱款出借人，除了依赖律师见证判断借款方的诚实信用程度外，还应当进行必要的审核考察，凭借自己的人生经验作出正确的判断。所以，周某某的轻信也是导致本案债权不能顺利实现的因素。据此，某所的见证行为与周某某财产损害之间存在一定的因果关系。由于某所为本案借款协议提供的见证行为一定程度上符合承担侵权责任的构成要件，故该律师事务所应当就周某某的损失承担相应的民事责任。

第三，民事责任产生的原因决定着责任承担的具体方式。由于某所的见证行为与曹某某的诈骗行为之间意思上未联络、行为上未牵连，所以双方不存在共同过错（包括故意过错和过失过错），故该两行为不能构成共同侵权。某所不应当与曹某某就返还周某某钱款义务上承担连带民事责任；而曹某某的诈骗行为是导致周某某损失的根本原因，即使缺乏某所的见证行为，曹某某的诈骗行为也可能得逞，某所的见证行为并非导致周某某损失的必要条件，故难以认定某所的见证行为与曹某某的诈骗行为共同造成了周某某的财产损失。在难以确认见证行为与诈骗行为同属周某某财产损失的直接侵权原因的情况下，亦不能认定某所与曹某某承担损害后果的按份民事赔偿责任；另外，某所的见证行为并非导致周某某损失的必要条件。律师见证不同于公证机关的公证行为，当事人应当通过自己的理解判断，结合律师的见证行为对自己的行为做出决断。也就是说，周某某在有律师见证的情况下，依然要通过自己的判断力判断出借钱款的风险。可见，某所的见证行为并非导致周某某难以实现债权的全部原因；再有，某所在未审核债权人及担保人偿还能力的情况下即行见证的过错，是导致周某某不能顺利实现债权的原因之一，所以该律师事务所应当就该过错以及该过错在损害后果中的原因部分承担相应的民事责任。在性质上，该民事责任为与之过错相适应的民事补充赔偿责任。至于其承担的责任比例，根据本案的实际情况酌情确定为周某某债权不能追偿部分的50%。