审理劳动争议适用法律司法解释二问题学习要点一

审理劳动争议适用法律问题司法解释学习要点一

一、明确转包、分包、挂靠单位的用工主体责任

1、在存在违法转包、分包的情况下，受雇于接受转包、分包的组织和个人的劳动者，可以请求确认承包人为承担用工主体责任单位；不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营的，受雇于该组织和个人的劳动者，可以确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位。

注意：用工主体责任不等同于劳动法意义上的用人单位主体责任，换言之，并不意味着劳动者和承包人、被挂靠单位之间并不当然构成劳动关系，是否构成劳动关系，仍然需要审查是否符合劳动关系的构成要件。

明确指出，劳动者向承包人和被挂靠范围主张权利时，一般应在支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任的范围之内。（对用工主体的责任的范围进行了限制）

二、混同用工劳动关系的确定标准

1、混同用工：劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工。

2、确认劳动关系的标准：是否订立书面劳动合同，若未订立书面劳动合同，人民法院根据实际用工管理行为确定劳动关系的主体。

3、可以要求多家用工主体共同承担责任的前提：其实际用工的多家主体存在关联关系且未订立书面劳动合同

4、多家关联用工主体免责情形：多家用工主体对劳动报酬、福利待遇等相关事项作出约定，且经劳动者同意

三、外国人在中国国内的劳动争议及外国企业在劳动争议纠纷中的诉讼地位

1、外国人可以请求确认劳动关系的情形：取得永久居留资格的外国人；已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的外国人；按照国家有关规定办理相关手续的外国人。

2、外国企业及依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人；

四、进一步明确未订立书面劳动合同的法律责任

1、明确二倍工资计算标准：第六条明确规定二倍工资按月计算，不满一个月的，按该月实际工作日计算，

2、用人单位免除支付二倍工资的情形：（一）因不可抗力导致未订立；（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形

不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：劳动合同期限依法自动续延具体指（一）《劳动合同法》第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的情形；（二）《劳动合同法实施条例》第十七条规定的服务期尚未到期的情形；（三）《工会法》第十九条规定的任期未届满的情形

3、明确视为订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的计算期限：，劳动者主张二倍工资的最长期限为用工之日满一个月至一年期间。