最高法：约定一方只收回报不担风险的合作合同，应认定为借款合同

▌裁判要旨：

1.双方在合作开发房地产合同中约定一方只收取固定回报，不承担经营风险的，该约定不具备合作开发房地产合同的法律属性，应认定双方间的法律关系性质为借款关系，案由应确定为民间借贷纠纷。

2.借款人抗辩借贷行为尚未实际发生的，应就相关事实作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。借款人不能对相关事实进行合理说明的，应认定借贷行为已实际发生。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终35号

上诉人（一审被告）：兰州伦华房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区中山路361-1号801-806室。

法定代表人：佟文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵耀，甘肃光明律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：兰州正和房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区安宁东路1号。

法定代表人：曹淑萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：马忠英，男，1953年11月16日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：马存真，甘肃泫渊律师事务所律师。

上诉人兰州伦华房地产开发有限公司（以下简称伦华公司）、兰州正和房地产开发有限公司（以下简称正和公司）因与被上诉人马忠英民间借贷纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理了本案。伦华公司的委托诉讼代理人赵耀、正和公司的委托诉讼代理人樊新亭、马忠英及其委托诉讼代理人马存真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

伦华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或者驳回马忠英的诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费、保全费由马忠英负担。事实和理由：一、一审判决认定”双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款关系”符合法律规定。但一审判决认定马忠英实际投资数额为2964万元，并判决伦华公司、正和公司返还投资本金2964万元及支付资金占用期间的利息是错误的。马忠英没有投资2964万元，一审判决关于该事实的认定不清、证据不足。二、一审判决认定”伦华公司、正和公司共同收取并占用马忠英的款项，现已超过双方约定的投资期限，伦华公司、正和公司应共同返还款项并按照民间借贷的利率标准承担资金占用期间的利息”，并判决伦华公司、正和公司返还投资本金并支付资金占用期间的利息是错误的。三、马忠英一审起诉状的内容及其提供的证据，涉及兰州英和商贸有限公司（以下简称英和公司）、甘肃中汇矿业投资有限公司（以下简称中汇矿业）、甘肃泰源矿业有限责任公司（以下简称泰源矿业）等主体。马忠英的民事诉讼主体是否适格，其与中汇矿业、泰源矿业是否真实地存在股权转让事实、是否拥有股权、是否存在关系，及马忠英诉称的2964万元是否虚假等问题，在本案一审中均没有审查核实。本案相关事实确有向上述公司调查核实的必要，在程序上亦有发回重审并追加上述公司为本案当事人参加诉讼的必要。

正和公司上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由马忠英承担。事实和理由：一、一审法院对还款责任承担主体的基础事实认定不清。一审法院认为，正和公司、伦华公司共同收取并占用马忠英的款项，应共同返还款项并承担利息。但一审法院认定的事实却是马忠英向正和公司投入的2964万元转投入伦华公司。既然马忠英的资金已经转投入伦华公司，就不存在正和公司和伦华公司共同收取并占用马忠英资金的情况。而正和公司和伦华公司也不存在互相提供担保、承担连带责任等法定或约定的应当共同负责的情况，故不应由正和公司和伦华公司共同承担还款责任。二、一审法院对借款金额的基础事实认定不清。一审法院对涉及中汇矿业的1000万元、对涉及正和公司的500万元、对涉及直接投入伦华公司的1000万元以及对于2011年10月6日《合作备忘录》等文件的真实性认定不清，认定的投资款本金中264万元没有事实和法律依据。

马忠英答辩称：一、一审判决认定马忠英的投入数额为2964万元，事实清楚、证据充分。伦华公司、正和公司系关联公司，共同从事经营活动。2011年10月6日，伦华公司、正和公司与马忠英签订《合作备忘录》，三方确定马忠英向正和公司投资2964万元，用于伦华公司开发兰州武都路中央商务区项目。正和公司、伦华公司分别收取了马忠英的投资款，正和公司收取的马忠英投资款也转入伦华公司用于上述房地产开发项目。伦华公司分别于2010年10月6日、2011年6月24日出具《投资》，对收取马忠英投资款的事实予以说明，并对每笔款项都出具了《收据》。伦华公司作为资金使用人，其出具的《投资》实际上是对马忠英投资情况及伦华公司收取资金情况所作的说明。对于马忠英投资问题，正和公司于2011年10月13日出具《马忠英3000万元投资资金备忘》，对每一笔投资的时间、金额作了具体说明和确认。马忠英投资的款项均已按照约定的方式实际出资到位。二、按照马忠英与伦华公司、正和公司签订的《合作备忘录》约定，马忠英在2011年10月6日之前已投资2964万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月。各方的真实意思就是由马忠英投资伦华公司开发的项目，只是因约定不符合共同合资合作的法律规定，一审认定不属于合作开发房地产法律关系，投资回报数额超出了法律保护的民间借贷利息限额，故没有支持马忠英的全部诉讼请求。但伦华公司、正和公司收取并使用了马忠英的投资款，且至今未返还，应该承担资金占用期间的利息。伦华公司、正和公司主张其不应承担利息，没有事实和法律依据。综上，伦华公司、正和公司的上诉请求及理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。

马忠英向一审法院起诉请求：1.判令伦华公司、正和公司返还本金和投资回报合计11000万元；2.本案诉讼费由伦华公司、正和公司承担。

一审法院认定事实：2010年10月6日，正和公司、中汇矿业、马忠英签署《合作备忘录》，内容为：截止2010年10月6日，正和公司借马忠英500万元，中汇矿业应支付马忠英股权收购款1000万元，正和公司和中汇矿业合计应支付马忠英1500万元后一切往来手续全清。经正和公司、中汇矿业和马忠英共同协商，同意将应付马忠英的1500万元转投至伦华公司，作为马忠英对伦华公司中央商务区项目的投资款。2010年10月6日，伦华公司出具两份《投资》，内容分别为：马忠英原借给正和公司的借款500万元、1000万元，于2016年10月6日由正和公司转入伦华公司，作为马忠英给伦华公司中央商务区项目首笔投资款。伦华公司出具NO:1570045、NO:1570046号收据，交款人为马忠英。2011年6月24日，伦华公司出具《投资》，内容为：马忠英投伦华公司1000万元，用于伦华公司支付给兰州市城关区人民政府酒泉路7.68亩的地价款。该笔款项于2011年6月24日从兰州金英商贸有限公司（以下简称金英公司）汇入伦华公司账户，伦华公司财务出具NO:1570043号收据，交款人为马忠英。2011年10月6日，伦华公司、正和公司与马忠英签订《合作备忘录》，内容为：马忠英向正和公司投资2964万元，用于伦华公司兰州武都路中央商务区项目。经双方协商，达成如下协议：1.截止2011年10月6日前，马忠英投入资金合计2964万元；2.因伦华公司武都路中央商务区已进入实质开发阶段，双方约定，同意马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元；3.中央商务区项目的其他合作双方另行协定；4.马忠英负责办理完善中央商务区相关工作及手续。2011年10月13日，正和公司出具《马忠英3000万投资资金备忘》，内容为：1.2010年6月23日，泰源矿业股权转让资金转伦华公司1000万元；（注：2008年12月借款400万元，于2009年5月转成中汇矿业投资款，2009年10月，追加投入46万元，矿产总投入合计为446万元。于2010年6月按1000万回报转伦华公司投资)；2.2010年8月1日，正和公司借款转伦华公司500万元；3.2011年6月24日，直接投入伦华公司1000万元；4.2011年10月13日，正和公司借款转伦华公司200万元；5.2011年10月6日前，投资前按借款支付应付利息转伦华公司264万元；1-5项合计2964万元。正和公司在该资金备忘上手写注明：2964万元不足36万元，正和公司同意按3000万元计，不足部分再不补。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方法律关系如何确定；2.伦华公司、正和公司应否返还投资款及投资回报，投资款及投资回报数额如何确定。

一、关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定：”合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，双方签订的合作备忘录约定，马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明，马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜，参与了项目管理，但马忠英提供资金，只是收取固定数额的回报，并不承担经营风险。因此，双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款关系。

二、关于伦华公司、正和公司应否承担返还马忠英投资款及收益，返还数额如何计算的问题。根据马忠英提交的证据及本案查明的事实，马忠英以双方约定的方式提供了投资并已实际履行，伦华公司、正和公司分别出具合作资金备忘录、投资说明、收据等，对马忠英的投资予以确认。本案虽不属于合作开发房地产法律关系，但伦华公司、正和公司共同收取并占用马忠英的款项，现已超过双方约定的投资期限，伦华公司、正和公司应共同返还款项并按照民间借贷的利率标准承担资金占用期间的利息。关于投资数额问题。合作备忘录约定马忠英投资数额为3000万元，马忠英实际投入为2964万元，虽然正和公司同意不足的36万元无需再补，同意按照3000万元计算，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，应以实际履行的数额作为借款合同的生效要件，故本案实际投资数额应认定为2964万元。关于利息计算问题。双方在合作备忘录中确认，截止2011年10月6日之前，马忠英投入资金合计2964万元，投入起始日期为2011年10月6日。故，按照双方约定，利息的起算日期应为2011年10月6日。因双方约定的投资回报数额为8000万元，按照资金使用期限，其利率超过年利率24％，高于法定保护标准，对于高于年利率24％的部分，不予支持。

综上所述，马忠英的诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条规定，判决如下：一、伦华公司、正和公司于本判决生效之日起15日内返还马忠英投资本金2964万元并支付资金占用期间的利息（利息自2011年10月6日起计算至付清之日止，以2964万元为基数，按年利率24％计算）；二、驳回马忠英的其他诉讼请求。一审案件受理费591800元，由马忠英负担118360元，由伦华公司、正和公司负担473440元；保全费5000元，由伦华公司、正和公司负担。

本院二审期间，马忠英向本院提交了三组证据：第一组证据为《关于购买静安大厦商铺的协议》及3份房屋产权证，拟证明马忠英具有出借600万元款项的经济能力；第二组证据为金英公司的”内资企业基本信息””公司变更登记申请书”及英和公司企业基本信息，拟证明马忠英曾是金英公司股东、法定代表人，同时也是英和公司股东、实际控制人；第三组证据为中国建设银行现金取款回单10张，拟证明2010年3月马忠英向正和公司的实际控制人贾仲瑚交付500万元现金，同年10月由正和公司将该款转给伦华公司，并由伦华公司向马忠英出具了收据，马忠英已实际将该500万元交付给伦华公司。

伦华公司质证称：马忠英提交的三组证据均不属于新证据。第一组证据，不认可其关联性，不能证明马忠英具有出借600万元的经济能力；第二组证据，部分系在一审时已提交过的证据，且不能达到马忠英的证明目的；第三组证据，不认可其关联性。

正和公司质证称：第一组证据，不认可其关联性；第二组证据，该证据显示2006年以后马忠英不再是金英公司的股东，故不能达到马忠英的证明目的；第三组证据，不认可其关联性，该证据系中国建设银行的存款回单，亦不属于马忠英名下的账户。

对上述三组证据，本院认为：第一组证据与马忠英在本案中是否出借款项的事实没有直接联系，对该组证据不予采信。第二组证据、第三组证据与本案存在一定关联性，对其证明力将结合其他证据综合考量作出认定。

一审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。

另，正和公司在本院二审庭审时陈述”需要正和公司偿还的资金是200万元，其他的不承认”。

本院认为，马忠英与伦华公司、正和公司签订的《合作备忘录》约定，马忠英只收取固定回报，不承担经营风险，该约定不具备合作开发房地产合同的法律属性，一审判决认定双方当事人之间的法律关系性质应为借款关系正确。对此各方当事人亦无异议。本案案由应为民间借贷纠纷。

本案二审的争议焦点为：1.案涉2964万元借款款项是否真实发生；2.一审判决按照年利率24%计算利息是否正确；3.案涉借款偿还主体的认定问题。

一、关于案涉2964万元借款款项是否真实发生的问题

2010年10月6日，伦华公司分别出具了两份《投资》。其中一份《投资》载明，马忠英原借给正和公司的借款500万元。于2010年10月6日由正和公司转入到伦华公司，作为马忠英给伦华公司中央商务区项目首笔投资款，伦华公司财务出具NO:1570045号收据；另一份《投资》载明，马忠英在中汇矿业的股权转让款1000万元，于2010年10月6日由中汇矿业转入到伦华公司，作为马忠英给伦华公司中央商务区项目首笔投资款，伦华公司财务出具NO:1570046号收据。同日，伦华公司分别出具了上述两份《收据》。2011年6月24日，伦华公司出具的《投资》载明，马忠英投资伦华公司1000万元，用于伦华公司支付给兰州市城关区人民政府酒泉路7.68亩的地价款，该笔款项于2011年6月24日从金英公司汇入伦华公司账户，伦华公司财务出具NO:1570043号收据，交款人为马忠英。同日，伦华公司出具了该《收据》。2011年10月6日，伦华公司、正和公司与马忠英签订《合作备忘录》约定，马忠英向正和公司投资2964万元，用于伦华公司兰州武都路中央商务区项目。经双方协商，达成如下协议：1.截止2011年10月6日前，马忠英投入资金合计2964万元（详见投资资金备忘录）；2.因伦华公司武都路中央商务区已进入实质开发阶段，双方约定，同意马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日。2011年10月13日，正和公司出具《马忠英3000万投资资金备忘》载明：1.2010年6月23日，泰源矿业股权转让资金转伦华公司1000万元；(注：2008年12月借款400万元，于2009年5月转成中汇矿业投资款，2009年10月，追加投入46万元，矿产总投入合计为446万元。于2010年6月按1000万回报转伦华公司投资)；2.2010年8月1日，正和公司借款转伦华公司500万元；3.2011年6月24日，直接投入伦华公司1000万元；4.2011年10月13日，正和公司借款转伦华公司200万元；5.2011年10月6日前，投资前按借款支付应付利息转伦华公司264万元；1-5项合计2964万元。正和公司在该资金备忘上手写注明：2964万元不足36万元，正和公司同意按3000万元计，不足部分再不补。本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。伦华公司、正和公司虽主张马忠英没有投资2964万元，但未能对其为何与马忠英签订《合作备忘录》，并向马忠英出具《投资》《收据》《马忠英3000万投资资金备忘》等事实进行合理说明。一审法院根据上述证据认定马忠英投资数额为2964万元，依据充分。伦华公司、正和公司关于一审判决认定马忠英实际投资数额为2964万元错误的上诉理由，不能成立。

二、关于一审判决按照年利率24%计算利息是否正确的问题

2011年10月6日，伦华公司、正和公司与马忠英签订的《合作备忘录》约定，因伦华公司武都路中央商务区已进入实质开发阶段，同意马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。根据上述约定，马忠英的投资回报为8000万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：”借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”一审法院认为按照资金使用期限，案涉当事人约定的投资回报数额高于法定保护标准，对于高于年利率24%的部分不予支持，适用法律正确。伦华公司、正和公司关于一审判决按照年利率24%计算利息错误，其不应向马忠英支付利息的上诉理由，不能成立。

三、关于案涉借款的偿还主体认定问题

伦华公司、正和公司、马忠英在二审中均表示，应由实际借款人承担还款责任。伦华公司、正和公司与马忠英于2011年10月6日签订的《合作备忘录》载明”马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元”，结合伦华公司出具的《投资》《收据》，应当认定伦华公司为借款主体，伦华公司应当承担还款责任。正和公司对于其从马忠英处收取后转伦华公司的款项，不应承担还款责任。但正和公司在本院二审庭审时确认其中200万元需由正和公司偿还，马忠英亦表示”正和公司在200万元的范围内承担责任，剩余的款项由伦华公司承担”。因此，伦华公司应对2764万元本息承担偿还责任，正和公司应对200万元本息承担偿还责任。

综上，伦华公司、正和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2018）甘民初54号民事判决第二项；

二、变更甘肃省高级人民法院（2018）甘民初54号民事判决第一项为兰州伦华房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还马忠英投资本金2764万元并支付资金占用期间的利息（利息自2011年10月6日起计算至实际付清之日止，以2764万元为基数，按年利率24％计算）；兰州正和房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还马忠英投资本金200万元并支付资金占用期间的利息（利息自2011年10月6日起计算至实际付清之日止，以200万元为基数，按年利率24％计算）；

三、驳回兰州伦华房地产开发有限公司、兰州正和房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费591800元，由马忠英负担430400元，由兰州伦华房地产开发有限公司负担150640元，由兰州正和房地产开发有限公司负担10760元；保全费5000元，由兰州伦华房地产开发有限公司负担4663元，由兰州正和房地产开发有限公司负担337元。二审案件受理费190000元，由兰州伦华房地产开发有限公司负担177180元，由兰州正和房地产开发有限公司负担12820元。

本判决为终审判决。

审  判  长　任雪峰

审  判  员　刘小飞

审  判  员　杨　卓 

二〇一九年四月十一日

法官 助理　廖宇羿

书  记  员　朱娅楠