律师观点分析

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民事判决书

(2022)甘02民终340号

上诉人(原审原告):嘉峪关市XXXX劳务服务有限公司，住所地嘉峪关市XX市场XXXXX6号房屋，统一社会信用代码9162XXXXXXXX2972XX。

法定代表人:王XX，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人:侯XX，甘肃XXX律师事务所律师。

委托诉讼代理人:穆XX，甘肃XXX律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):甘肃酒钢XXXXX股份有限公司，住所地嘉峪关市XXXX12号，统一社会信用代码91 62XXXXXXXX565XX.

法定代表人:张XX，公司董事长。

委托诉讼代理人:宋X，酒泉XXXX有限责任公司律师事务部律师。

委托诉讼代理人:程X，酒泉XXXX有限责任公司律师事务部律师。

被上诉人(原审被告):河北XXXXXX工程有限公司，住所地河北省XX市XXXX区，统一社会信用代码9113XXXXXXXX6067T.

法定代表人:卢X，该公司经理。

委托诉讼代理人:赵XX，甘肃XX律师事务所律师。

上诉人嘉峪关市XXXX劳务服务有限公司(以下简称XX公司)因与被上诉人甘肃酒钢XXXXX股份有限公司(以下简称宏XX公司)、河北XXXXXX工程有限公司(以下简称九X公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院(2021)甘0271民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人穆XX、候XX，被上诉人宏X公司的委托诉讼代理人宋X、程X，九X公司的委托诉讼代理人赵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求: 1. 撤销嘉峪关市城区人民法院作出的(2021 )甘0271民初1748号民事判决，依法改判二被上诉人连带支付上诉人工程款22万元，并承担利息，利息自2020年5月7日计算至起诉之日，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由: 1.上诉人提交的酒钢7#高炉点火的新闻报道及施工内容消缺项目的招投标资料可以证实案涉工程已于2020年7月1日正式投入使用，自投入使用至今已一年有余，说明上诉人完成的工程是合格的，上诉人之所以未提交竣工验收的证据，是因为上诉人在完成工程后二被上诉人怠于对涉案工程进行竣工验收。原审法院机械的认为工程未竣工验收就驳回。上诉人的诉讼请求不当。2.被上诉人九X公司在原审庭审中称“XX公司完成了工程施工，但至今宏X公司未竣工验收，也没有支付工程款，其已起诉到法院，案件也在审理中”，原审法院对被上诉人所述情况未进行审查确认，上诉人依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，之规定，要求被上诉人酒钢XXXXXXX股份有限公司承担付款责任。3.原审法院认定被上诉人九X公司2020年7月13日向上诉人支付的10万元为本案两份合同的工程价款不当，双方签订的第三份合同约定7号高炉优化升级项目部分土建施工发包给上诉人，被上诉人支付的该笔10万元系双方签订第三份合同所涉的价款。

宏X公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，其与上诉人之间无合同，且上诉人不是实际施工人，无权要求被上诉人支付工程款。

九X公司辩称，二被上诉人之间的施工合同纠纷目前正在审理中，被上诉人九X公司与上诉人有其他案件，法院判令上诉人向被上诉人支付损失22万元，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

XX公司向一审法院起诉请求: 1.被告立即支付工程款150万元，承担利息43500元，合计1543500元; 2.诉讼费由被告承担。诉讼中，创建公司变更第一项诉讼请求为:判令被告支付

工程款22万元。

一审法院认定事实: 2020年5 月7日，九X公司(发包方，甲方)与XX公司签订《土建施工合同》，约定:一、工程概况:工程名称:酒钢XXXXXXX股份有限公司炼铁厂7号高炉优化升级项目;二、承包范围:施工设计四套电子版图纸内所有土建施工内容(见拍照附表)、三个在线监测小房(包含基础、砌砖、装修、门窗、接地极及照明等用的材料)。甲方仅负责提供该图纸设计施工要求，乙方负责施工所用到的钢材、混凝土、二次灌.浆、打地坪、土方挖坑、回填模板及所用一切机具和其他辅材(围挡搭设、相关试验费)等交钥匙工程。乙方负责实验其所产生的一切费用、施工用水、电由甲方提供。三、工程价款及支付方式:合同价款金额合计70万元，工期为2020年5月6日开工至5月31日全部竣工(小房6月10日)。工程款进场每10天内支付完成工程量的80%，工程完工后经三方验收合格支付到工程总造价90%，其余款项完工后三个月内付清(含3%的税)。6月4日，双方签订《新增工程量土建施工补充协议》，约定:承包范围:补充协议:房子基础:焦槽监测小房子增加112. 125m2、矿槽监测小房子增加51. 26m3、出铁场监测小房子增加77. 2m3.烧结基础:烧结基础加深117. 72m3、管道支架加深24. 72m3、管道支架加深18. 168m3、管道支架加深16. 32m3.出铁场基础加深33m3、出铁场基础加深18. 632m2、新增管道支架基础30. 8m3、中间仓位置改变增加荷南砖63m'。工程价款及支付方式:合同价款金额增加27万元。合同签订后预付10万元，余款工程验收无质量问题(开具3%发票)付清。工期为2020年6月3日开工至6月12日全部竣工(3个在线监测小房6月10日完成)。5月20日，九州公司付款20万元。6月1日，九州公司付款25万元。6月3日，九X公司付款10万元，并注明“增量土建款”。6月11日，九X公司付款10万元(注明地坪及马路施工)。6月23日， 九X公司付款 10万元。7月13日，九X公司付款 10万元，XX公司出具的收条注明为“酒钢7#高炉项目土建工程款”。7月22日，九X公司付款10万元。

一审法院认为，XX公司称2020年6月11日和7月13日九X公司所付10万元均为第三份合同项下的预付款，但6月11日的收据注明为“地坪及马路施工”，6月12日的付款申请单上注明为“酒钢地坪及马路施工预付款”，而前两份合同并无“地坪及马路施工”内容，故该10万元不应认定为前两份合同项下付款。7月13日收条注明“酒钢7#高炉项目土建工程款”，认定该10万元为前两份合同付款。对于九X公司辩称XX公司没有提供三方验收合格手续，其只能按工程造价的80% ( 即77.6万元)支付的辩解理由，合同中明确约定“工程完工后经三方验收合格支付到工程总造价90%，其余款项完工后三个月内付清(含3%的税)”，而XX公司未提交三方验收合格的证据，不符合合同约定的付款条件。虽然XX公司提交了7#高炉点火的新闻报道及该工程消缺项目的招投标资料,欲证实该工程投入使用及其所施工内容无消缺项,但该证据不能代替三方验收合格报告，故对九X公司的该辩解理由予以采纳。综上所述，XX公司的诉讼请求不符合合同约定,无事实及法律依据,依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决:驳回嘉峪关市创建劳务服务有限公司的诉讼请求。案件受理费4600元，由嘉峪关市XXXX劳务服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据，上诉人在一审中提交酒钢日报欲证实案涉工程于2020年7月1日已经投入使用，被上诉人应当支付剩余工程款及利息。被上诉人九X公司对该证据的真实性认可，但对上诉人的证明目的不予认可，被上诉人宏X公司对该证据真实性、关联性及证明目的均不认可。本院对上诉人提交的酒钢日报的真实性予以认定，该报纸中载明2020年7月1日酒钢7号高炉成功点火开炉。此外，该工程存在除尘系统项目消缺。

另查明， 九X公司起诉要求宏X公司支付工程款的案件目前正在审理中。

本院认为，本案的焦点问题为针对案涉两份合同被上诉人应向上诉人支付的剩余工程款数额是多少,相应款项是否达到付款条件。上诉人与被上诉人九X公司约定工程完工后经三方验收合格支付到工程总价的90%，其余款项完工后三个月之内付清，现上诉人提交的酒钢日报可以证实包括案涉工程在内的酒钢7号高炉于2020年7月1日已经投入使用，虽然除尘系统需要消缺，但被上诉人并未提出上诉人施工工程需要消缺的抗辩。况且，被上诉人九X公司已经起诉宏X公司支付其工程款,说明九X公司认为其承包工程的款项达到付款条件，本案上诉人施工的工程为被上诉人九州公司承包工程的一部分，被上诉人在已经起诉宏X公司要求其支付工程款的情况下又以案涉工程未竣工验收作为拒付工程款的理由显然违背了民事诉讼的诚信原则。工程竣工验收的目的是全面考核工程质量是否达到合同要求，酒钢7号高炉虽未进行竣工验收，但确已投入使用近两年之久，而且双方约定.余款完工后三个月内付清，故案涉工程款已经达到付款条件。关于付款的数额问题，本案所涉两份合同总价款为97万元，被上诉人九X公司已经付款95万元，双方对其中75万元为本案两份合同所付工程款及2020年6月11日的10万元为另案第三份合同所付工程款无异议，仅是对被上诉人九X公司于2020年7月13日所支付10万元是否应计入本案所涉两份合同的价款存在争议。经查，7月13日的收条注明“酒钢7#高炉项目土建工程款”，该备注与上诉人施工内容相符，故该10万元应认定为前两份合同的付款，被上诉人九X公司针对本案所涉合同已付款数额为85万元，其应当向上诉人支付剩余12万元工程款。关于上诉人主张的应付工程款利息的问题，因其在一审中变更诉讼请求后放弃了利息，上诉人在二审中主张工程款利息已经超出了一审诉讼请求的范围，故对其该项上诉请求不予支持。关于宏X公司是否承担连带付款责任的问题，本案被上诉人九X公司已经起诉宏X公司要求其支付工程款，故不存在九X公司怠于主张债权的情况，上诉人依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，并以追偿为由要求宏X公司承担连带付款责任显然缺乏事实及法律依据，本院对其主张亦不予支持。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2004] 14号)第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下:

一、撤销嘉峪关市城区人民法院(2021)甘0271民初1748号民事判决;

二、河北XXXXXX工程有限公司于本判决生效后15 日内向嘉峪关市XXXXXXX有限公司支付工程款120000元;

三、驳回嘉峪关市XXXXXXX有限公司的其他诉讼请求。

如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4600元，嘉峪关市XXXXXXX有限公司负担1900元，河北XXXXXXX工程有限公司负担2700元;二审案件受理费4600元，嘉峪关市XXXXXXX有限公司负担1900元，河北XXXXXXX工程有限公司负担2700元。

本判决为终审判决。