律师观点分析
上诉人(原审原告，反诉被告)：徐某，
委托诉讼代理人：庞某，四川中奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭丽，四川中奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：马某。
上诉人徐某因与被上诉人马某合伙协议纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2018）川3322民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人庞某、郭丽，被上诉人马某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐某上诉请求：1.撤销四川省泸定县人民法院（2018）川3322民初450号民事判决第一项，依法改判马某支付徐某122,825元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审中徐某已完成证明责任且马某当庭对相应事实也予以认可，在马某不能对其私自收取的合伙收入去向进行举证的情况下，一审判决驳回徐某的诉讼请求属认定事实不清。
被上诉人马某辩称，徐某从农行62284841282********（以下简称4072）的合伙银行卡中转走三十多万元，而且XX藏家拆迁也花了十多万元，上诉人徐某应承担一半。
上诉人徐某向一审法院起诉请求：1.判令马某支付徐某合伙收入122,825元及延迟支付利息；2.由马某承担本案诉讼费用。
被上诉人马某向一审法院提出反诉请求：1.判令徐某拿出二人四年合伙收入共计709,970元及延期支付的利息，用于支付商家欠款后余款平分；2.由徐某承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月，徐某与马某口头约定各出资一半，盈余亏损均摊，遂在泸定县磨西镇合伙开办“XX藏家烤羊晚会”为游客提供烤羊和歌舞表演，该合伙组织未向工商行政管理部门核准登记。2017年6月合伙关系终止。约定合伙公用银行卡尾号为4072（户名为马某）由徐某持有。合伙日常管理经营活动由徐某负责，没有建立合伙账务，合伙收入款部分进入公用银行卡，部分分别打入徐某、马某个人银行卡，徐某、马某庭审中称打入自己个人银行卡的收入款均用于合伙开支（徐某、马某均否认对方的该陈述）。
一审法院认为，徐某、马某对各自的诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明。徐某、马某提交的证据均不能证明其事实主张，应由负有举证证明责任的各当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）徐某的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）马某的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人徐某在举证期限内向本院提交邱某、秦某某、邓某某、聂某某、杨某某《证人证言》五份，拟证明2013年至2014年期间前述证人从徐某处收到现金，该笔款项为徐某为合伙共同事务支出。
被上诉人马某质证认为，支付上述款项是事实，但该笔款项并非徐某一人支付，而是徐某与马某共同支付。
本院经审查认为，双方当事人对该笔合伙事务支出均予认可，但上述证据与本案待证事实无关联，本院依法不予采信。
被上诉人马某在举证期限内向本院提交下列证据：
第一组：《情况说明》、《中国农业银行已销户活期账户明细清单》（账号：62284841282********，户名：马某）银行流水、《徐某银行取现、借支明细表》各一份，拟证明在合伙期间，徐某擅自从合伙账目中借支、取现及转款共计人民币353,615元；
第二组：《XX藏家违法搭建拆除工作明细》一份，XX藏家违章搭建拆除视频一份，拟证明马某拆除XX藏家违法建筑并支出人民币105,000元的事实。
上诉人徐某质证认为，对银行流水的真实性无异议，对拆迁的事实认可，但两项请求被上诉人马某均未在一审时主张，不属于二审审理范畴。
本院经审查认为，第一组证据与本案待证事实无关联，对徐某从合伙账目中借支、取现及转账的款项，被上诉人可另行起诉，对该组证据本院依法不予采信。第二组证据虽存在拆迁的事实，但仅凭《XX藏家违法搭建拆除工作明细》不能证明拆除所花费的具体费用，不能实现证明目的，本院依法不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院基本一致，本院依法予以确认。
另查明，合伙期间，合伙日常管理活动由徐某胞弟徐某负责，2016年至合伙结束由徐某亲戚徐某某负责。
还查明，XX中国青年旅行社员工张某某分别于2018年9月28日、2018年11月3日出具两份《证明材料》，2018年9月28日《证明材料》载明“……张某某通过个人账户在2016年至2017年内总共向‘XX藏家’工作人员支付了237,575元款项，其中汇款至马某尾号5075的银行账户金额为141,000元……”,但2018年11月3日《证明材料》则载明：“……从2017年7月1号开始，带团到马某个人经营的XX藏彝风情演艺中心，观看演出进行消费。付款方式张某某个人账户汇入马某银行账户5075的银行账户。从2017年7月1日开始到XX藏彝风情演艺中心消费款属马某个人拥有。”，上述证明材料均有张某某签字并加盖有XX中国青年旅行社公司印章。
本案争议焦点为：一审判决是否认定事实不清。
上诉人徐某认为，其已举证证明了自己的主张，且马某当庭对相应事实也予以认可，但一审却在马某不能对其私自收取的合伙款去向举证证明的情况下，判决驳回徐某的诉讼请求属认定事实不清。本院认为，首先，关于徐某主张“四水假期”张某某旅行团队分13次向马某支付141,000元，于2016年5月14日以现金方式支付10,000元，合计151,000元的问题。庭审中，马某认可在2017年7月1日前由张某某转入其账号为62284841290********（以下简称5075）的银行卡为合伙事务款项，同时，马某亦认可其于2016年5月14日收到张某某支付的现金10,000元以及其向张某某出具《收条》的事实，但其未就前述款项的合理用途进行举证证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，被上诉人马某应承担举证不能的法律后果，结合在案张某某《证明材料》以及网银转账记录等证据，本院对徐某主张2017年7月1日以前张某某向马某尾号为5075的银行卡转账40,000元以及支付现金10,000元的主张依法予以支持。对徐某主张的张某某在2017年7月1日以后向马某尾号为5075的银行卡转账101,000元为合伙事务款项的诉讼请求，因徐某未能提供其他证据佐证该款项确为二人合伙期间共同收入，故对该主张本院依法不予支持。其次，关于“XX冰川”XX团队分6次以转账方式向马某账户支付46,650元以及“XX之恋”李某团队于2017年4月以微信支付方式向马某转账5000元的问题。在庭审中被上诉人对前述事实均予以认可，但未举证该款项的合理用途，故，本院对该主张依法予以支持；再次，关于马某从合伙账户尾号为4072的银行卡中转走43,000元的问题。在案证据显示，该款项是通过财付通交易软件支付，因财付通交易软件为第三方支付平台，该软件注册后实现互联网交易必须通过交易人本人手机与其银行卡完成实名认证。尾号4072的银行卡为马某的银行卡，马某不认可该笔款项由其本人转出，但未能提供该笔款项系他人盗刷的证据，其亦未对该笔款项的用途作出合理说明，故，对徐某该项主张本院依法予以支持。前述各款项共计144,650元，按照合伙协议，上诉人与被上诉人各自应分得72,325元。
综上所述，上诉人徐某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持（2018）川3322民初450号民事判决第二项，即“二、驳回被告（反诉原告）马某的诉讼请求。”；
二、撤销（2018）川3322民初450号民事判决第一项，即“一、驳回原告（反诉被告）徐某的诉讼请求；”;
三、马某于本判决生效之日起十日内支付徐某72,325元（大写：柒万贰仟叁佰贰拾伍元整）及利息。（利息从2017年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。）
如果马某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1378元，由徐某负担567元，马某负担811元；二审案件受理费2757元，由徐某负担1134元，马某负担1623元。
本判决为终审判决。
