在证明责任学说史中,与上述证明责任分配不同,莱昂哈特的全备说认为,合同成立要件、生效要件和终止原因等均由原告承担证明责任;其理由在于,原告的权利诉求若要获得判决支持,不仅须满足合同成立要件,而且还应满足合同生效要件,以及不存在合同终止的原因。全备说在我国学界亦有追随者,如有学者认为在民事诉讼中,“举证责任由原告来承担,被告不承担举证责任”。然而,如今学界的公论是,惟有在刑事诉讼中,基于疑罪从无原则,证明责任原则上仅由作为公诉人的检察机关承担,所以全备说仅符合刑事证明责任分配;而在民事诉讼中,证明责任应由原告和被告分担。在合同纠纷案件中,合同关系的双方当事人如出卖人或买受人均可成为原告,如果证明责任仅由原告承担,那么将不利于保护其权利,从而引发鼓励违约的道德风险。为救济合同权利以及保护市场交易,基于分配正义原则和当事人平等原则的要求,合同成立要件、生效要件、终止原因的证明责 任,应当在原告和被告之间进行划分。为实现证明责任的合理划分,根据证明责任分配的基本规则, 原告仅证明合同成立要件,而被告须证明合同未生效或合同终止的原因。
那么,接下来的问题是在合同法律关系的证明责任分配体系中,为何原告仅须证明合同成立要件。作为一种民法概念,证明责任概念也蕴含着特定的规范功能,具有实现民法基本价值的目的论特质。但证明责任概念的规范功能具有从属性,从属于相关民法概念的功能。此种从属性具体表现为证明责任概念在与不同的民法概念组成证明责任规则时分别具有不同的规范功能。例如,在证明责任概念与合同成立要件概念组成合同成立要件的证明责任规则时,证明责任概念的功能从属于合同成立要件概念的规范功能,即实现私人自治的功能;同理,在证明责任概念与合同生效要件概念组成合同生效要件的证明责任规则时,证明责任概念的功能从属于合同生效要件概念的规范功能,即贯彻国家管制的功能。由此可见,合同成立要件与生效要件分别体现的私人自治与国家管制的规范功能,在其各自的证明责任规则中获得进一步的实现。
由于合同成立要件的证明责任旨在实现私人自治,此种规范功能要求合同成立要件的证明责任必须由原告承担。根据私人自治原则,当事人按照自己的意思设立、变更和终止法律关系(《民法典》第 5 条)。私人自治是民法上的行为自由,是宪法上的自由权在民法领域的落实。对于被告未缔结的合同,原告不能要求其接受合同的拘束。原告主张合同成立以使合同约束被告,必须证明合同成立要件。另一方面,依法成立的合同,自成立时起生效(《民法典》第 502 条第 1 款);此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是,原告无须证明合同生效要件。与此相应,合同生效要件的国家管制功能体现在合同若不符合生效要件将不被国家法赋予法律效力;此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是被告为避免自己受到合同拘束,应当证明合同因受到国家管制而未生效的原因。
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