自 20 世纪 80 年代以来，作为我国民事审判方式改革的重要环节，举证责任改革通过制定合理的举证规则，旨在提高当事人举证的积极性，减轻法院取证的重负。此项改革的标志性成果为 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧《证据规定》）曾以 5 个条文规定证明责任分配问题。其中，根据旧《证据规定》第 5 条第 1 款第 1 句，在合同纠纷案件中，主张合同成立的当事人对合同订立事实承担举证责任。此即下文所称的合同成立举证规则。然而，根据 2019年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《修改决定》）第 3 条，包括合同成立举证规则在内的前述 5 个条文在 2019 年新《证据规定》中均被删除。鉴于《修改决定》未说明删除理由，如今理论和实务面临的首要问题是，合同成立举证规则是否因存在错误而被删除；如果存在错误，合同成立的证明责任应当如何分配。

从上述修订背景角度而言，合同成立举证规则被最高人民法院删除的理由可能仅在于，新《证据规定》无需再规定证明责任分配问题。在近二十年的法律实务中，虽然旧《证据规定》中的 5条举证规则发挥了重要指导作用，但它们已无需在新《证据规定》中加以规定。其中，旧《证据规定》第 2 条已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《民诉法解释》）第 90条所吸收；第 7条规定法官分配证明责任的裁量权，但主流理论强调证明责任应由法律规定；第 4 条、第 5 条和第 6 条分别规定侵权纠纷案件、合同纠纷案件和劳动纠纷案件的证明责任分配，它们所涉及的证明责任问题可直接适用证明责任分配的基本规则。

事实上，对于包含合同成立举证规则的旧《证据规定》第 5 条第 1 款，在我国学说中虽有观点认为该条款有一定的局限性，但主流观点认为它与法律要件分类说完全一致。由于此种原因，不仅最高人民法院在《修改决定》中未指出合同成立举证规则存在错误，而且我国学界和实务界均接受此项举证规则。例如，韩世远教授在提到合同成立的举证问题时直接援引此项举证规则；李浩教授指出，“只要争议事实为双方是否曾订立合同，那么结果意义上的证明责任总是由主张合同权利的原告承担”。再如，山东省高级人民法院在一份判决中认为，“上诉人主张王某与被上诉人庆铃公司间另行存在 220 万股代持股的合意，因此作为主张代持股合同成立的一方当事人应对代持股合同订立的事实承担举证责任”。

但即便如此，从现代证明责任理论的基本原理推导，合同成立举证规则存在较明显的问题。在法律实务中，由于主张合同成立的当事人一般为原告，为阐述方便可将合同成立举证规则转述为主 张合同成立的原告对合同订立事实承担证明责任。依此项举证规则，合同订立事实仅由原告承担证明责任。不过，合同订立事实的范围十分广泛，如要约发出、到达、撤回和撤销事实，以及承诺的发出、到达和撤回事实等。如果全部合同订立事实均由原告承担证明责任，显然对原告过于严苛。对此，德国学者罗森贝克认为，在合同订立过程中，要约撤回和承诺撤回等事实应由被告承担证明责任。依该观点，仅合同订立的部分事实由原告证明，其他部分事实由被告证明。如果承认罗氏观点的正确性，那么合同成立举证规则仅要求原告证明合同订立事实并非正确。

如果合同成立举证规则存在错误，那么在此项举证规则被删除的背景下，合同成立的举证问题应当适用证明责任分配的基本规则，而且适用结论必定与此项举证规则不同。基于此，本文拟讨论的中心问题便在于根据证明责任分配的基本规则，合同成立的证明责任应当如何分配。

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