既然侵权责任法保护的客体为“得引发不特定人义务之法益”,那么,对一项法益提供侵权责任法的保护时,[6]从保障不特定人行为自由的角度看,不特定人是否能觉知对该法益的侵害,自然是很重要的考量因素,因为无法觉知的侵害也难以避免,若课以责任,有所不妥。就此,一项法益,其内容或边界是否清晰,其是否能以及多大程度上能为不特定人所知(社会公开性),应是侵权责任承担中应予考量的重要因素。另外,一项法益的重要性程度自然也会影响保护的程度,所谓重要性是在比较中建立的,即一方面是从受害人的角度看,其享有的某种法益和其他法益比较的重要性;另一方面是从行为人和社会的角度看,受害人的某种法益和行为人行为自由或社会公益相比较的重要性。总的来说,一项法益,其内容或边界越清晰,社会公开性程度越高,越重要,其受侵权责任法保护的程度则应当越高。就此而言,人的生命在侵权责任法中应当享有最高程度的保护。
不同法益在侵权责任法中的区别保护,不可避免地会在法官对侵权责任构成要件的解释适用上体现出来。比如,一辆车经过人群密集区和经过牛羊密集区,应有的注意义务的程度自然应当不同,法官在判断行为人的违法性或过错时自然也应当考虑到这种不同;一辆车被撞,车主随身携带的手机因此而损坏,相比较车主因此不能参加某商务会议可能导致的利润损失,自然更可预见,也就是更容易被不特定人所知,因此,法官在判断因果关系之有无时自然也应当考虑到这种不同。法官在对立法的解释适用上应考虑也会考虑不同法益的差别,其结果会形成对不同法益的区别保护,是毋庸多言的。
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