从法律效果上看,侵权责任和债务不履行责任都包括损害赔偿责任,此为两者的共同点;但从构成要件上看,债务不履行责任的承担以债务关系的存在为前提,而侵权责任不以债务关系的存在为前提,此为两者的不同点。譬如,甲有一手机,不特定人(包括乙、丙等在内)皆对甲有不侵害其手机所有权之义务,此种义务并非债务,若乙违反义务须承担损害赔偿责任时,该责任的性质非债务不履行责任,而是侵权责任;设乙砸碎甲的手机,须承担赔偿市价2000元的责任(《侵权责任法》第19条),由此,甲乙之间形成(债权)债务关系,即甲对乙有请求赔偿2000元的债权,同时意味着乙对甲有为支付2000元赔偿金之给付的义务,乙对此义务之违反所承担的责任(如因迟延而须支付迟延利息)应为债务不履行责任,而非侵权责任。前述例子中,乙前后违反的义务性质不同,乙有不侵害甲手机所有权的义务,该不作为义务并非债务;乙有支付2000元赔偿金的义务,该给付义务为债务。债务不履行责任,顾名思义,仅指违反债务应承担的责任。问题是:为什么乙不侵害甲手机所有权的义务并非债务呢?答案是:不特定人丙、丁等都对甲负有同样的不侵害其所有权的义务,乙的不作为义务不足以建立起甲乙之间形成债务关系所需要的“特别联系”。[1]此处也可从义务的视角转换到权利的视角:甲的手机所有权为绝对权,绝对权的权利人和义务人之间无“特别联系”,所形成的并非仅在特定人之间才具有的相对的法律关系,因此,绝对权受侵害产生的损害赔偿责任非债务不履行责任,而是侵权责任。绝对权的性质也体现在其“得引发不特定人义务”这一点上。
有时会产生令人棘手的问题。例如:甲和乙订立保镖合同,甲有义务为乙提供人身保护服务,乙有义务为此支付对价。若丙刺杀甲,乙未能依据合同积极防范和排除该刺杀危险,严重不作为,致使甲身体受伤,那么,甲的身体权是为绝对权,不特定人(包括丙和乙在内)都对甲有不侵害其健康权的不作为义务,[2]就此不作为义务,丙有违反,而乙并未违反,因为乙并未实施任何作为行为致使甲身体受伤。仅甲的绝对权不会引发乙对甲的积极保护义务,引发该义务的是甲乙之间的合同。积极保护甲的身体健康的义务非不特定人针对甲皆有的义务,而仅是特定的和甲订立了合同的乙的义务,因此,该义务为债务。此设例引发的棘手问题是:既然乙仅违反了特定人才有的债务,那么,乙的行为构成侵权吗?在我国民法上,答案是:构成。[3]以《侵权责任法》第35条第2句为例,其规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。接受劳务方和提供劳务方常有雇佣合同之关系,假如因雇主未能提供合同约定的积极保护措施致过错侵害受雇人的身体健康权,那么,显然,雇员得依据此条追究雇主的侵权责任。此时,仅特定人雇主对其雇员有依据合同的积极保护义务,意味着雇主仅违反了特定人才有的债务,但是亦可产生侵权责任,而不仅是债务不履行责任。另外,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,这意味着前述保镖合同事例中,甲既可追究乙的侵权责任,也可追究乙的违约责任(债务不履行责任),两者竞合。
由上述棘手问题的分析可知:产生侵权责任时,只需要受害人被保护的法益“得引发不特定人的义务”即可。侵权人实际违反的义务并非不特定人都有的义务,而只是特定人才有的义务(如债务),仅这一点不影响侵权责任的构成,但有可能导致责任竞合;甚至,侵权人没有任何义务违反,也可能产生侵权责任。例如,《侵权责任法》第69条规定:“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任”,此条中侵权责任的承担并不要求从事高度危险作业的人有义务违反——不论将义务违反解释为违法或过错,[4]从事高度危险作业本身也并不一定是义务违反。[5]从产生侵权责任需要以受害人的法益具有“得引发不特定人的义务”的性质为条件出发,可得出结论认为:侵权责任法保护的客体为“得引发不特定人义务之法益”。
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