对赌协议在我国资本市场中颇为普遍，常见于私募股权投资和风险投资（PE/VC）、上市公司重大资产重组等领域。其也称为“估值调整机制”（Valuation Adjustment Mechanism），并有多种含义。在司法实践中，以2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第5条的规定为代表，对赌协议主要涉及现金补偿（也称为金钱补偿、业绩补偿）和股权回购两类约定。此外，依对赌主体不同，对赌协议还可分为与公司对赌、与股东对赌、同时与公司和股东对赌等。本文的讨论对象为与公司对赌，不过为表述方便，亦笼统称为对赌协议。

对赌协议并未见于我国立法，而是由司法调整，主要有两个里程碑式案例。其一为2012年“海富案”，最高人民法院再审判决：投资方与目标公司（下称公司）对赌因违反资本维持原则而无效，但与目标公司股东（下称股东）对赌则为有效。其二为2019年“华工案”，江苏省高级人民法院二审判决：与公司对赌亦为有效；不过，受制于《公司法》第142条等规定，对赌协议或“履行不能”。之后的《九民纪要》第5条亦持类似立场：与公司对赌虽为有效，但可能因违反资本维持原则、未完成减资程序等而无法强制履行。与公司对赌有效的时代已经来临。

当然，与公司对赌有效并非问题之终结，而仅开启了对赌协议“履行不能”之序幕。这是一道典型的跨部门法难题。其虽依旧涉及单纯的公司法问题，如资本维持原则之违反在实体层面如何判定、在程序层面由谁判定等。但其同时还关乎一系列横跨公司法与民法之问题，即公司法上的诸多强制性规定，如何与民法规则一道，影响对赌协议之履行。具体而言：　

其一，违反资本维持原则是否以及如何导致对赌协议的履行不能。“华工案”与《九民纪要》第5条均对此予以肯定，并适用《合同法》第110条（《民法典》第580条）。但是，对赌协议中的现金补偿和股权回购（价款）义务都是金钱债务，而一般认为，金钱债务并无履行不能，《合同法》第110条亦仅适用于非金钱债务。从资本维持原则之违反，到对赌协议之履行不能，其法理基础与法律依据何在？进一步，如果违反资本维持原则导致履行不能，其法律后果为何，在教义学上是如何阻碍现金补偿等金钱债务之履行；又是否会一并免除与履行不能相伴随的履行迟延之违约责任？　

其二，未完成减资程序是否以及如何导致对赌协议的履行不能。与“华工案”不同，《九民纪要》第5条规定，未完成减资程序也阻碍股权回购义务之履行。据此，法院无权强制公司减资，而必须先减资、再回购。鉴于投资方与公司对簿公堂时，公司往往不会主动减资，所谓与公司对赌有效而非无效之规定，是否会沦为“一句空话”？但若法院有权强制公司减资，一如“华工案”，减资程序又不复为履行障碍。此种两难如何处理？　

除了少数实务界人士的论述，在理论层面，无论公司法学界还是民法学界，对以上两方面的问题迄今暂无研究。本文尝试作这方面的努力。注意，无论公司法还是民法，均无对赌协议的专门规定，且公司法上的诸多强制性规定，亦从未提及履行不能或其他合同法上之后果。因此，以上问题的解答，不仅要妥当运用合同法上的一般规则与原理，亦需深刻体察公司法上的强制性规定之规范目的，并将两者融会贯通。鉴于目前流行的公司法与民法之交叉研究多由公司法学者贡献，从公司法视角出发，本文从民法视角出发的公司法与民法之交叉研究，亦可视为一种新的研究方向。　

本文是一个解释论研究。只要《公司法》承认资本维持原则，并有相应强制性规定，对赌协议在违反该原则时就应被予以限制：与公司对赌无效也好，与公司对赌有效但履行受限也罢，都是限制之手段。倘若立法论上否认资本维持原则，其违反自不应影响对赌协议之效力或履行，但此为公司法理论之大哉问，适用场景无远弗届，非本文所应和所能处理。

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