在“华工案”中，江苏省高级人民法院指出，投资方与公司之间的对赌协议应具备“履行可能性”，包括“法律上及事实上的履行可能”。《九民纪要（征求意见稿）》第6条也有类似规定：对赌失败时，若“不存在履行的法律障碍”，投资方有权请求履行；若“存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条”，驳回投资方的请求。　　

前述两者都认为，违反资本维持原则将导致对赌协议“履行不能”。其逻辑似乎为，既然资本维持原则不再影响合同效力，合同就有效；既然影响合同履行，合同就履行不能。当然，两者也有区别：华工案认为，违反资本维持原则同时涉及法律不能和事实不能；《九民纪要（征求意见稿）》第6条仅提及法律不能，间接否认事实不能。后者可资赞同。“华工案”中，法院关于系争股权回购条款“具备事实上的履行可能”有两点理由：其一，股权回购价款的支付不会减损公司资产，亦不会损害公司对其他债权人的清偿能力；其二，投资方兼有股东和债权人身份，若允许公司拒绝回购，“不仅损害[投资方]作为债权人应享有的合法权益，亦会对[公司]股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则”。以上理由关乎公司、股东、公司债权人的利益保护等问题，都与相应法律规定有关，即涉及法律上的履行不能，而与事实不能无关。

但是，无论事实不能还是法律不能，都会遭遇以下“釜底抽薪”的质疑：现金补偿、股权回购等义务均为金钱债务，而《合同法》第110条的履行不能仅限于非金钱债务，且学理上一般认为金钱债务无履行不能。此外，《合同法》第109条关于金钱债务的违约责任亦未提及履行不能。或许基于此担心，正式发布的《九民纪要》第5条舍弃了前述“征求意见稿”中的《合同法》第110条、“法律上不能履行”等表述，而仅保留了实质结论：若投资方“主张实际履行”违反资本维持原则等公司法上的“强制性规定”，其诉讼请求将被驳回。此种留白，折射出问题的棘手，但也为学理阐释预留了空间。

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