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我国垄断协议规制体系下应采用双层平衡模式

发布者:程智华律师团队律师|时间:2021年01月18日|分类:法律顾问 |320人看过


本文认为,应该采用双层平衡模式解释《反垄断法》的垄断协议规制制度。本节简要归纳这一模式的主要内容,以下各节将从多个角度证成这一模式。  首先,第二章的立法框架采用二分结构。《反垄断法》第二章借鉴欧盟做法,明确采用了二分结构的立法框架。第13、14条规定“禁止……达成下列垄断协议”。因此,原则上,原告应该对于该条规定的要件承担最终的证明责任。当然,对于其中的某一个或几个条件,法律或者法院可以采取证明责任倒置。但无论采用何种证明责任分配,第13、14条项下的竞争效果分析均作出了一个综合判断。第15条规定“经营者能够证明……还应该证明……”。因此,被告应该对于该条规定的要件承担最终的证明责任。依此法律框架,原、被告对于第13、14条和第15条项下的最终认定分别承担证明责任,法院则需要分别针对两个阶段做出独立的认定。  其次,第15条项下的豁免考察属于竞争政策与其他公共政策的协调问题(“外部平衡”),这要求把该条项下的豁免界定为公共政策抗辩。唯有如此并承认公共政策与竞争政策的对立与冲突,才有必要将其独立出来在后一阶段进行单独分析。外部平衡是以反垄断法的价值追求(竞争)之外的利益正当化垄断协议对竞争造成的损害,是对竞争制度本身的冲击。因此,有必要对被告课以较高的证明标准和义务,由被告论证这种利益的正当性及其造成的限制竞争的合理性。  再次,在第13、14条项下认定垄断协议时,应综合考察反竞争效果和促进竞争效果,只有在认定“排除、限制竞争”效果的基础上,才可认定“垄断协议”。这一分析的本质在于竞争与竞争之间的平衡(“内部平衡”),即被告以反垄断法所要促进的竞争价值本身来正当化对竞争造成的限制。由于平衡对象是同一行为对不同竞争形式(维度)的影响,无需像外部平衡那样对被告课以过于严格的正当化负担,只要其提出促进某种竞争形式之主张,并初步证明涉案行为对其有促进作用并且是必要的手段即可;除非实行证明责任倒置,对于排除、限制竞争效果的最终证明责任由原告承担,由其证明反竞争效果总体上大于促进竞争效果。  内部平衡分析(模式1)并不排除根据经济学研究成果和司法经验的积累,对某些类型的行为采用一些更加结构化的分析方法,例如不可反驳的违法推定(本身违法)、可反驳的违法推定、结构型合理原则分析。如前指出,它们是合理原则的特例。


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