迄今为止,我国立法机关尚未从私法层面清晰厘定大数据资源的确切权属。 不过,从全球数字经济发展态势考察,大数据资源在域内外已被普遍视为市场化要素类型之一。 大数据资源的搜集、处理、应用服务与社会公众的公共安全、利益福祉之间具有密切关联,因而大数据资源的搜集、处理、应用服务可被视为具有 “社会公共服务”属性。 根据 “生计预备”理论, 大数据资源的搜集、处理、应用服务属于社会公共服务范畴,因而虽然这类服务并非必然应当由 “国家”(公权力主体)提供,它们亦可以由 “私人”(私权利主体)提供,但是 “国家”(公权力主体)基于维护社会公共利益目标,负有不可或缺的对于这类服务供给的保障与监管职责。
就理想状态而言,由于超大型数字平台企业具备在轴心型与辐射型相关市场搜集、处理、应用大数据资源的意愿与能力,这类平台企业能够为使用平台服务的经营者与消费者提供精准契合需求的个别化与定制化服务,这客观上可以增进相关经营者利益与提升消费者福祉。但就实然状态而言,由于超大型数字平台企业兼具 “经济人”与 “理性人”的逐利属性,这类平台企业为了实现自身利益最大化目标,不仅有可能恶意拒绝其所掌控的大数据资源的合理分配与共享,而且有可能滥用竞争相关性大数据资源,实施隐形差别对待以及大数据 “杀熟”行为。
总括而言,超大型数字平台企业能够利用横跨多元相关市场的优势力量(譬如,大数据资源),持续与循环强化自身在互联网领域多元相关市场的优势地位,循序形成初始垄断、第二轮垄断乃至第三轮垄断,最终在轴心型与辐射型相关市场呈现出 “不可战胜”的属性,因而市场机制的自我调整与自发修正已经无法有效克服由超大型数字平台企业双轮乃至多轮垄断所导致的市场竞争机制疲弱化与形骸化现象。基于此,在依靠市场机制的自我调整与自发修正无法破解市场失灵难题的情形下,就 “须借由市场之外、超越个体利益的力量介入市场并对损害的竞争予以救济”。
鉴于上述情况,我国立法机关应当考虑通过制定单行法律的形式,将大数据资源分级分类管理,并将显著涉及社会公共利益的大数据资源界定为公共产品或准公共产品,进而赋予一般企业用户与社会公众合理获得此类必要的大数据资源服务的权利。在此立法设计框架下,我国市场监管机关应当将超大型数字平台企业视为 “公共企业”或 “准公共企业”,并强化对这类企业所掌控的大数据资源服务的全面性与穿透性监管,以确保其施行的大数据资源搜集、整合、分析、利用行为得以契合社会公共利益需求。 譬如,我国市场监管机关应当识别、处置与防范由超大型数字平台企业实施的滥用大数据资源封流手段与技术封禁手段而妨碍用户多归属的行为。
(二)双轮垄断格局下大数据资源爬取行为的违法性判定标准
在数字经济领域,不仅超大型数字平台企业可能利用爬虫技术在轴心型与辐射型相关市场集聚与扩容大数据资源,而且其他经营者亦可能利用爬虫技术爬取由超大型数字平台企业所掌控的大数据资源。 总体而言,我国尚未有专门规制爬虫技术利用的法律法规。在民事法律层面大数据资源还处于权利属性不明与权利主体不确定的状态,因而在爬虫技术所爬取的大数据资源基础法律性质依旧存在争议的情形下,我国立法机关在短期内难以制定专门规制爬虫技术利用的法律法规。在现行法律制度架构下,由不同主体实施的爬虫技术应用行为既可能构成合法合规行为,又可能在个案情形下构成违反我国 《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》及民事法律、刑事法律以及知识产权法律的违法行为。
由于超大型数字平台企业在轴心型与辐射型相关市场掌控海量的大数据资源,这类平台企业通常具有数字经济核心基础设施(必要设施)的属性。 依据作为反垄断行为性救济政策之一的必要设施原则, 在大数据资源分配与共享机制尚未成型的背景下,如果超大型数字平台企业无端禁止其他经营者合理使用其在轴心型或辐射型相关市场所掌控的具有 “必要设施”属性的大数据资源,那么就涉嫌构成滥用大数据资源排除、限制竞争的垄断行为。具言之,假设超大型数字平台企业经过自身技术研发与人力、物力、财力投入,已经在轴心型或辐射型相关市场独家掌控某类大数据资源,而获得这类大数据资源又是其他经营者参与轴心型或辐射型相关市场竞争的必要前提,那么超大型数字平台企业就应当免费或以合理对价向其他经营者开放此类大数据资源。在此情形下,如果超大型数字平台企业在robots协议中设定禁止爬虫技术爬取的相应条款,并且拒绝以合理方式向其他经营者开放此类大数据资源,这一行为就涉嫌构成我国 《反垄断法》第17条禁止的滥用市场支配地位垄断行为。在超大型数字平台企业实施此类垄断行为的前提下,如果意图进入轴心型或辐射型相关市场经营的其他经营者违反robots协议使用爬虫技术,擅自爬取超大型数字平台企业不予许可爬取的数据,那么这种爬取行为一般应被视为合理行为。换言之,实施爬取行为的经营者应当不承担法律责任,或者应被免除或减轻法律责任。相关典型域外案例为美国 HiQ Labs与LinkedIn的数据纠纷案。
反之,如果一个超大型数字平台企业经过自身技术研发与人力、物力、财力投入,在轴心型或辐射型相关市场获得与保有不具有 “必要设施”属性的大数据资源,那么该超大型数字平台企业就应当对这类大数据资源享有排他性使用权益。在此基本前提下,如果该超大型数字平台企业在robots协议中设定禁止爬虫技术爬取的相应条款,那么在其他经营者违反robots协议使用爬虫技术,擅自爬取该超大型数字平台企业不允许爬取的数据信息的情形下,这类经营者就涉嫌构成侵犯该超大型数字平台企业合法使用权益的违法行为。
通说认为,以数据库为代表的个别类型大数据资源可被直接认定为属于著作权法意义中作品的范畴。如果超大型数字平台企业获取与掌控此类大数据资源,并且此类大数据资源不具有 “必要设施”属性,而其他经营者未经允许擅自利用爬虫技术爬取由超大型数字平台企业掌控的此类资源,那么超大型数字平台企业可以经由著作权法诉讼路径进行自我维权。不过,由超大型数字平台企业所掌控的绝大多数类型的不具 “必要设施”属性的大数据资源并不属于著作权法意义上作品范畴。尽管在现行法律实践中,这类大数据资源的被搜集主体(如消费者群体、企业用户)与掌控这类资源的超大型数字平台企业均对于大数据资源享有不同程度的权益,但这类权益不应被简单等同于传统法律意义上的著作权或财产权,它们仅应构成在基本权属未定状态下关于大数据资源的特殊性与权宜性使用权益。
不容忽视的是,如果大数据资源内含消费者敏感的隐私信息,那么超大型数字平台企业未经消费者同意擅自爬取此类大数据资源的行为本身涉嫌构成我国 《消费者权益保护法》第29条的侵犯消费者个人信息权行为。与之相对应,依据我国 《消费者权益保护法》第29条,如果一个经营者未经消费者同意擅自爬取由超大型数字平台企业掌控的内含消费者隐私信息的大数据资源,那么掌控大数据资源的超大型数字平台企业有义务立即采取补救措施。除此以外,如果一个掌控大数据资源的超大型数字平台企业与一个使用爬虫技术的经营者形成市场竞争关系,而后者未经同意爬取前者掌控的大数据资源,那么该超大型数字平台企业可以依据我国 《反不正当竞争法》第9条 “禁止侵犯商业秘密条款”,通过向反不正当竞争执法部门举报或提起不正当竞争诉讼方式进行维权。如果使用爬虫技术的经营者在爬取大数据资源过程中,导致掌控大数据资源的超大型数字平台企业合法提供的网络产品或者服务的正常运行受到妨碍,那么超大型数字平台企业还可以依据我国 《反不正当竞争法》第12条 “互联网专项条款”,通过向反不正当竞争执法部门举报或提起不正当竞争诉讼方式进行维权。
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