程智华律师团队律师

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思考犯罪学知识在刑罚论中的重要性(九)

发布者:程智华律师团队律师|时间:2021年01月05日|分类:刑事辩护 |780人看过

1. 消极的一般预防

就消极的一般预防而言,施约希(Sch?ch)与德约领(D?lling)等人的研究表明,感官上的犯罪发现可能性(Entdeckungswahrscheinlichkeit)乃是震慑的一个重要因素。同时,他们的研究还与广为流行的观点不同,亦即,以制裁力度相威胁无法产生决定性的震慑效果。换言之,政治层面经常要求提高某些犯罪的量刑幅度,但是这并不能保证相应犯罪行为的减少。倘若人们同意这一观点,那么以消极的一般预防为基础的刑法加重化就无法得到合理的论证。对预防来说,刑法的加重化既不适当,也不符合比例。那些主张“正义刑罚”的人,倒是不存在这一问题。认为在某些犯罪行为中应当通过引入更重的刑罚来确立“正义”的观点,不是一种可以认真理性讨论的主张。上文提到的加重少年刑法的理由,显示出这一观点在实践中的重要性。无论是特殊预防还是一般预防,都无法从中看出任何实益。但是,与所有专家的建议相反,国家还是提高了刑罚。这是一种纯粹的象征性政策,只有以报应为指向的刑法才能为其提供根据,相反,本文所支持的“合比例的一般预防”在此就没有一席之地。


2. 积极的一般预防

积极的一般预防存在着更为复杂的情况。这一刑罚目的既含混不清又难以把握,其本质上表明,在犯罪出现之后,国家不得直接忽视国民内部的反应需求。倘若这些需求长期得不到满足,那么国家就要承担一种公民不会再信赖国家及其法秩序的风险。一方面,私力复仇与私设公堂会由此增多,因为人们想将事情掌握在自己手中。另一方面,从长远来看,一般规范的消解还可能导致公民犯罪的增加,因为他们意识到惩罚不会到来或者过于宽松。通过被感知为正义的、相当的刑罚来应对此类事态的发展,法秩序与社会的稳定性便可以得到保障,同时,预防机制也能够顺利运行。我认为这是一个合法的目的,然而,这是否意味着“正义的报应”此时又通过走后门的方式占据了上风?危险是存在的,但是倘若人们恰当地构建积极的一般预防理论,并特别以宪法的预先规定为依归,那么就可以消除这一危险。


(1)标准:启蒙的公众


首先要谈到的是,某些刑罚及其标准可以为知情和启蒙的公众所接受,并且这些刑罚及其标准通常被认为是“相当的”。个案中的民意调查,如收集群众含糊的“刑罚意愿”,基本不能取代这一认定,因为群众既不了解犯罪的实际发展情况,也不知道刑罚所产生的效果或没有产生的效果。最终,只有国家代表,也就是立法者和法官,所实施的评价行为,才是确定量刑幅度和具体刑罚的前提。启蒙的国民接受哪种制裁措施并认为它是相当的,这一信息必须包含在国家代表的评价行为之内。尽管可能没有明说,但此处需要注意的是,预防性思考通常也包括“刑罚相当性”的问题。较短的缓刑和一些有意义的条件绑定在一起,与之相比,更长的监禁刑不仅根本无法保证震慑效果,而且还很有可能导致再犯,知道这一点的人估计会更偏爱缓刑。


(2)被害人的不同需求


在这个问题中,还应当以抽象一般的方式来顺便提一下被害人的需求。被害人需求的问题比乍看之下要少,因为根据实证研究,犯罪被害人的需求乃是不尽相同的,而且这些需求也不是只存在或优先存在于复仇和严厉处罚的愿望中。这就是我们为什么不应该在这里笼统地讨论刑罚的需求,而是更应该讨论“回应需求”的原因。这些需求包括物质损害与精神损害的赔偿、犯罪人应该尽可能不再犯的想法,以及这样一种确认,即犯罪人实施的不法并不被国家和公众所接受,而是应以制裁的形式加以谴责。只要刑罚依然被理解为对犯罪事实的充分认真的回答,并且没有低估犯罪的严重程度,那么绝对惩罚力度的重要性就会有所下降。


(3)制裁措施的可置换性


因此,我们来看一个重要的方面或事实,也就是明显存在着一个多种制裁措施并存的选择空间,这些制裁措施的预防效果没有差异。经验表明,至少在轻度到中度的犯罪领域,影响犯罪个体的特殊预防还是有据可查的。在相似犯罪和通常情况的前提下,倘若人们比较一下没有承担审判后果的犯罪人和受到罚金刑处罚的犯罪人,那么就会发现,在受到更轻处罚的犯罪人那里根本没有更高的再犯率。就消极的一般预防而言,人们也可以作类似的设想,因为如上所述,以制裁力度相威胁好像并不是决定性的因素,犯罪发现可能性才是。从犯罪学的实证视角来看,这里存在着一种“制裁措施的可置换性”。该发现表明,以预防目的为基础可以激发刑法自由化和灵活化的巨大潜能,不过也可能正由于此,它才至今都没产生更大的效果,因为,虽然“正义的报应”已经是多余的刑罚目的,但人们却可以继续在其中偏安过活。有趣的是,类似的发现目前也存在于积极的一般预防领域。来自埃尔朗根(Erlangen)的同行施特伦(Streng)发现,当学生们被问及对某些犯罪的相当性制裁时,他们给出的选择空间是惊人的,而且其中的制裁措施也确实符合相当性的要求。人们可以从选择空间的“底部边缘”开始思考,并选择一种足以彰显犯罪严重性的最缓和的刑罚,这对于以宪法为导向的一般预防理论是很充分的。


(4)以整理后的状况为线索


在满足上述前提之后,人们便可以使当下的状况成为制裁程度的线索,不过这些现状还需要进行整理。倘若相似的犯罪在这个地区被判处3年有期徒刑,在另一个地区被判处4年有期徒刑,那么即使降低至今处罚都更为严厉的地区的制裁程度,法和平也基本不会面临严重的危险。对犯罪人来说,我们所采取的不会让预防目的落空的制裁措施,应当是更加缓和却同样适当的。一个完全无法回答的问题是,我们是否能据此抵达“绝对的正义”,不过这个问题根本不会出现,我十分清楚,该愿望在政治上肯定没有机会实现,但是在入职演讲的语境下,它倒是可以在乌托邦和幻想乡中找到一席之地。无论如何都不能放弃的是,我们应当比以往更清楚不同地区的量刑程度,理想的话,这可以通过系统的全国统计数据收集来完成。又有谁知道,或许我们将来就不能从奥格斯堡出发,朝着这个方向奋力前进呢?

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