（二）刑罚存在着“形而上学意义上过重”的危险

但是，绝对正义的观念却依然被坚持着。由此，便会产生另一个问题，我想将之表述为刑罚存在着“形而上学意义上过重”的危险。这大概与刑法的历史渊源有关，将犯罪理解为对神权和世俗权威的挑衅这一观点，在国家垄断刑罚的进程中扮演着重要角色。与此相应，国家必须通过严厉的刑罚象征性地消灭这种挑衅。在此，国家无条件且不容反驳地要求着“正义”的实现，其优点在于，刑罚的种类和幅度无论如何都会被接受，刑罚作为“绝对正义”的行为，它的定义权自然是由国家独占。让我们暂且回到我们的南海岛上：请设想一个刚刚组建的全新社会，您负责制定它的刑法规范。您会为盗窃椰子制定什么样的刑罚？对您而言，如果盗窃椰子应该受到最严厉的谴责，同时它也只与“正义”有关，那么为其制定一个至少10年的有期徒刑就是理所当然的。只要其他盗窃行为也会受到类似严厉方式的处罚，那么这就不是一项恣意的刑罚。真是各得其份，那个厚颜无耻的椰子小偷居然也要关10年！然而，对这个量刑尺度来说，理性的讨论是不可能的。有观点认为，也许可以用适度的罚金刑去处罚像盗窃椰子那样的捣乱行为，这种怯懦的反对意见实在是徒劳无功，因为根据上述定义，此处并不涉及这样的预防效果！这里也能顺便看出，罗尔斯的“无知之幕”思想是多么经久不衰，因为，如果人们不知道自己以后在岛上是否必须靠盗窃椰子为生，那么他们自然会防止将这种严厉的刑罚规定在法律中。

倘若人们还记得，无论在不同法秩序的比较中，还是在历史发展的观察内，正义报应的观念从古至今一直都是不同的和善变的，因此在论证刑罚的种类和幅度时，最终的疑问便在于对“绝对正义”的坚持。米歇尔·福柯在他的经典著作《规训与惩罚》中精辟地写道，过去的惩罚都残酷到不可思议；人们不满足于死刑，而是要公然为最精巧的处决方式喝彩，当然这一切都是借正义之名。我已在上文中指出，这种理由存在着被滥用的危险。

（三）犯罪人道德污名化的问题

某种程度上，与刑罚在“形而上学意义上过重”紧密相连并形成镜像关系的，是犯罪个体有着被彻底道德污名化的危险。虽然我们在理论层面上始终强调，我们的体系不是行为人刑法，而是行为刑法，受处罚的是犯罪行为，不是犯罪人的整体人格，但是这种细致的区分在现实生活中却少有反响。在我看来，这是因为在“正义报应”的刑罚理论中还存在着过于强烈的道德成分，该问题至今仍未得到克服。犯罪人（主要在严重犯罪中）被视为“邪恶”的化身和异类群体的成员，因此当然要将这种异类的群体与“正派的公民们”分开，并使他们持久的印记显得前后一致。这是一条将社会分为“正派公民”和“犯罪者”的精神鸿沟，它在社会心理层面上有着持久的影响力。根据犯罪学的知识，此种非黑即白的思想呈现出的是一幅极度扭曲的画面。犯罪黑数的研究表明，几乎每个人在他的一生中都会实施某种犯罪。相反，某种程度上，那种经常将自己的犯罪生涯持续到暮年的犯罪人才是绝对的例外。承认这一切，我们便可以为刑法的理性化作出贡献，亦即，预防未来犯罪的进步需求，能够对抗要求用重刑去处罚“邪恶者”的不可遏制的欲望。相反，让犯罪个体遭受极度的道德污名化，显然会严重破坏使犯罪人重新回归社会的目标，最糟糕的情况是，这一做法不仅没有阻止犯罪，反而还会制造新的犯罪。

（四）现有关系僵化的问题

因此，我们还要进一步去反驳那些导致刑罚过重化的正义观念。特别是在制裁领域，这种思想必然会引起现有关系的僵化。很明显，在特定的量刑幅度中，将某些刑罚种类宣告为绝对正义之诫命的人，更难去实施量刑改革，甚至连制裁的替代性方案都很难去考虑一下。这是因为，现状的每一次改变，都必须被解释为一种对人们至今也没有抵达过绝对正义的承认。刑罚是一种必要之恶，在没有预防犯罪的替代性方案的情况下，为了维持最终的社会秩序，我们不可能放弃刑罚的这一属性。但是，倘若人们认为刑罚是比必要之恶更清醒冷静的存在，那么就会产生突如其来的变化。上世纪六七十年代的刑法重大改革，既标志着对纯粹责任刑法的抛弃，也预示着向（特殊）预防思想的转型，这绝不是偶然的。但是，今天钟摆又明确地朝着另一个方向摆去，犯罪人的严厉处罚得到宣扬，自由化已经无处可寻，尽管这本身或许也可以从宪法中推导出来，就像我现在想论证的那样。