（二）刑罚论的关键概念是正义性与合目的性

我们开始讨论第二组概念。当一个人给别人施加了极大的痛苦时，比如严重的暴行，我们为什么要通过多年自由的全面剥夺，重新给这个犯罪人施加痛苦？最根本的理由是什么？我之前已经提过，这不是一个新问题；相反，自古希腊以来，刑罚的意义及目的就争论不休。塞涅卡（Seneca）曾说：“聪明人不会因为别人犯过错误而惩罚他，而是为了让他今后不再犯错误才惩罚他。”这里强调的，是面向未来的阻止犯罪的目的，也就是预防，而不是回望过去的纯粹的报应。作为构建我们主题的另一组概念，“报应”和“预防”目前支配着刑罚论的讨论，二者分别被清晰准确地归入两个极点，也就是正义性与合目的性。

1. 报应

报应与“正义”有着密不可分的关系。人们也说“正义的报应”或者（同义的）“正义的罪责抵偿”，这不是没有理由的。支持者认为，某种程度上，刑罚本身就是目的，其不必在社会中产生可衡量的积极效果。由于刑罚脱离于外在目的，因此该观点也被称为“绝对的刑罚理论”。伊曼努尔·康德在他著名的岛屿案中总结了这一思想：

即便是公民社会以所有成员的赞同要解体（例如，住在一个岛屿上的人民决定分手并分散到世界各地），也必须先把监狱里的最后一名杀人犯处决掉，以便每个人都亲历他的行为所应得的，并且不使血债铭记在人民心头，人民并不坚决要求这种刑罚：因为人民可以被看做对正义的这种公开侵犯的同谋。

对康德的这个案例，人们现在可以这样反驳，尽管如此，社会成员还是会继续生活在某个地方，对犯罪人和其他一些人来说，这次杀人不受处罚的经历会促使他们将来再实施这类犯罪。此处并不能排除刑罚的预防作用。

法哲学家诺伯特·霍尔斯特（Norbert Hoerster）构建了另一个岛屿案，这或许可以更好地反映两种方案的不同：

请设想一下，您与1000名公民生活在一座孤岛上的共同体中。违反刑法规范者，将会被作为法官的您制裁。禁止在此岛的道路上醉酒驾驶，乃是一项刑法规范。现在这类事正好发生了，您负责处罚一名碰巧喝了很多椰子烈酒（Kokos Schnaps）的醉驾者。倘若现在决定，从当下开始这座岛上的所有汽车一律取缔——尽管此时面向未来的预防效果已经消失殆尽，人们是否还必须因这个犯罪人过去的罪行而处罚他？真的允许这样吗？

然而，这里却仍然存在着一种不确定性，因为也许将来会有人想到，他可以在岛上纯粹非法地使用自己的汽车，甚至可能是在醉酒的状态下使用。或者，有的人也可能离开这座岛，到其他地方醉酒驾驶，按照他们的认知，这种事曾经是不受处罚的。为了切实地排除每一种预防作用，人们必须将岛屿案改编成“世界末日案”，并且最好将它搬到美国，以便十分精准地达到问题的核心：假设我们明确知道下周就是世界末日——尽管如此，我们是否还必须处决那个被判了刑的杀人犯，以实现“正义”——虽然此时尘世的目的已经不可能达到？

2. 预防

与这种认为刑罚的意义和目的是完全“绝对”的观念不同，所谓相对的刑罚理论，涉及的是阻止犯罪意义上的、未来的积极效果，也就是预防。这一理论已经明显离开了绝对正义的领域，追求的是一种合目的性。

刑罚应当通过改善、威慑或者某种安保作用来影响犯罪个体，以阻止他实施更多的犯罪，人们称之为特殊预防。倘若认为，刑罚的作用更可能是威慑其他人，或者同时认为，应当通过刑罚重新树立为犯罪所动摇的法秩序信赖，人们便称之为消极的或者积极的一般预防。

因此，亟待解决的问题是，钟摆应当正确地摆向哪边：是正义性，还是合目的性？这一问题的答案直接影响到犯罪学的地位。因为很明显，倘若在实现“正义”的意义上，认为刑罚的证立理由是纯粹的和绝对的，那么以实证为研究路径的犯罪学便会很少甚至没有用武之地。我将在下文中说明，用正义性去对抗合目的性无疑是错误的。二者各司其职，必须将它们分开。正义在刑法中有两张完全不同的面孔。

一方面，“正义”，或者不如称为“对正义的追求”，是任何“法”观念都不能放弃的部分。人们从正义女神的画像中就能看出，“正义”绝不是徒有虚名的，正义女神通过眼罩和天平表明，已经超越了单纯权力（手中的剑便是象征）的法律必须以平等和衡平的方式加以适用。正确刻画着刑法的法规和原则皆来源于“关于正义的思考”。比如，在禁止刑讯逼供或者禁止取证时侵犯他人绝对隐私的规范中，这一观念就既能够限制纯粹的功利思想或者合目的性思想，又可以防止涉事公民受到国家的审查。这是非常好的。

另一方面，问题在于价值与目的合一的“正义”会被绝对化，这容易使人滥用那些针对个人的方法。当人们单独或者只是优先以“正义”的实现来作为侵犯重大基本权利的根据时，比如自由刑，从中就会产生危险。因此，按照我的观点，在刑罚的证立和裁量层面应当确立合目的性的优先地位。倘若人们重视宪法所划定的边界，那么就不会导致过重的刑罚。相反，这一观点还会给刑罚自由化与人性化的进程提供一个崭新的活动空间，犯罪学的研究成果可以在其中发挥决定性的作用。所以，如果上文的论述是正确的，那么就可以同时表明“海豚”的灭绝很可能会严重威胁到“刑法”的生态系统。