（二）雇佣关系涉及之机密信息

雇主与雇员或前雇员间关于机密信息之争议是各国商业秘密争讼的焦点，雇员通常对于雇主的机密信息知之甚详，容易成为商业秘密的主要泄漏来源，但如果为了保护商业秘密而禁止员工离职或跳槽，又可能不当限制员工选择工作的自由。因此，如何在机密信息与雇员权益的保护间取得平衡，向来是各国所面临的商业秘密保护难题。

在普通法系中，法院对于雇主和雇员就机密信息的争议，通常会区分雇佣关系存续中与雇佣关系结束后而有不同的标准。在雇佣关系存续中，如果双方间所签订的雇佣合同有明确规范雇员的保密义务，则依合同；如合同无明确规范或规范不足时，则法院会认定雇员依据雇佣合同及诚实信用原则，对雇主负有默示的忠诚责任（implied duty of fidelity or loyalty），因此在雇佣期间，雇员不得泄露雇主的机密信息，也不得与雇主从事竞争业务。

雇佣关系结束后，雇员对前雇主的忠诚责任不复存在，为了避免雇员在雇佣关系结束后泄漏其机密信息，雇主通常会在雇佣期间和雇员签订限制性协议（restrictive covenant），此协议的内容可能包括竞业禁止（noncompetition）、劝诱禁止（nonsolicitation）、挖角禁止（nonpoaching）、交易禁止（nondealing）及披露禁止（nondisclosure）等。若未签订限制性协议，雇主在后雇佣关系中，仍可向法院主张前员工负有默示的保密责任（implied duty of confidentiality）。然而，无论是限制性协议或默示的保密责任，都须以保护狭义的商业秘密（trade secret）为前提。申言之，在普通法的司法实践中，雇佣关系结束后，离职员工的保密责任低于其在职时的保密责任，而相较于一般性机密信息而言，狭义商业秘密的范围也较为狭窄。法院亦会考虑个案事实做出衡平判决，举例而言，员工离职后使用其在前雇主处所获取的知识、技能与经验谋生，与纯粹将其于过去受雇期间获取的机密信息售予他人截然不同，后者违反保密义务的概率明显较高；又例如，若员工在受雇期间，为了离职后使用而复制或特别记下机密信息，则很有可能违反保密义务。

在Faccenda Chicken案中，英国上诉法院尼尔（Neill）法官指出，对于不属于狭义商业秘密的一般性机密信息而言，在雇佣关系结束后，雇员可自由使用；反之，雇主在雇佣关系结束后，仍可禁止前雇员使用或泄露狭义的商业秘密或机密性相当于狭义商业秘密的其他机密信息。本案法院也建立了若干区别一般性机密信息与狭义商业秘密的标准，其中包括：（1）雇佣关系的性质：通常若雇员的工作内容须经常接触高度机密信息，则此等信息较可能为商业秘密；（2）信息本身的性质；（3）雇主是否让雇员留下该信息为机密的印象；以及（4）信息的可分离性：若该信息能轻易地和雇员可随意揭露的其他信息分离，则较有可能属于商业秘密。这些标准相互补充且并非绝对，法院有时也会考虑个案事实，以政策的角度做出衡平判决。

沿袭了上述普通法传统，香港法院对狭义的商业秘密亦采取个案认定的模式。在“安盛金融有限公司及另一人诉盈科保险有限公司及其他人”一案中，香港高等法院原讼法庭在聆讯原告的诉中禁令申请时，试图通过对既有判例的总结凝练出普通法下狭义商业秘密的构成要件：（1）在商业中使用；（2）具有机密性，即尚未进入公有领域；（3）可轻易从雇员可自由使用的其他信息中分离出来，而以任何普通人的平均智力与诚实标准均应能认识到将该信息置于其新雇主的支配之下是不正当的；（4）如若向竞争者披露，将对信息持有人造成巨大损失；以及（5）信息持有人必须限制该信息的传播，或者至少不鼓励或不允许该信息的大范围传播，或者以其他方式向雇员表明该信息的机密性。 

上述五要件中，商业性和机密性显然是某一信息被认定为商业秘密的前提条件，若该信息已通过专利披露或发表等形式为公众所知，则无法成为商业秘密。需注意的是，上述五要件中的第（2）至（4）项均应以信息持有者的主观认知为依据，即只要持有人主观上相信该信息尚未为人所知，且该认知根据其当下掌握的情况是充分合理的，便可主张商业秘密保护。同时，某一信息是否能与员工从工作中所汲取的知识、技能、经验分离是认定商业秘密的重要因素。其原因在于，通用知识无法作为商业秘密取得保护，且任何人无权限制员工自由使用其专业技能或与之无法分离的技术信息与前雇主进行竞争。在“布尔克曼公司与另一人诉Hon Siu Cheong Ellis”一案中， 被告主张其所利用的原告的烤炉设计并非原告所独有，且市面上的其他产品亦具有相同的设计特点，因此其并未侵犯原告的商业秘密，而仅是运用了自己在烤炉设计方面的知识与经验。就此，法院认为，尽管涉案烤炉的部分设计特点过于简单，但鉴于其设计确与原告产品相同，且原告已在下一季上市推广的计划中列入该型号产品，因此该设计并非任何个人的一般知识或技巧，而被告对该设计的不当利用确会对原告的利益造成巨大损失。因此，机密信息的简单程度并不会成为商业秘密的阻断事由。再者，关于何种措施可被视为信息持有人“限制”“不鼓励”或“不允许”该信息的大范围传播，亦需要法官在实践中予以认定。常见的合理措施包括限制接触该信息的人员、为数据库设置密码及权限等。

就诉讼的角度而言，相较于证明前雇员违反保密义务，雇主通常更容易证明其违反竞业禁止协议，因此，许多雇主会通过要求雇员签订竞业禁止或其他限制性协议防止其离职后使用或泄露雇主的机密信息。然而，包括英国在内的普通法系法院均认为，若雇主主张执行这种限制性协议，须证明该协议对雇员所施加的限制属于合理程度，且是为维护雇主自身合法权益所必需的。由于该种协议通常具有一定程度上限制竞争的效果，故此处的“合法权益”不包括雇主自身的竞争优势，雇主亦无权通过该种手段达成排除、限制竞争的目的，法院通常认可的合法权益仅包括雇主的商业秘密及客户关系。就此而言，反不正当竞争的政策考量在法院认定限制性协议的合理性上，扮演了重要的角色。而法院亦须个案审查协议所施加的限制，从时间、地域、营业范围等角度来看，是否属于“合理”范畴。

就限制性协议作合理性测试的审判路径在香港相关案例中运用颇多。在“中国学位有限公司（别名香港持续进修学院）诉 Paules Lee Siu Yuk及其他人”一案中，原告为一家香港教育机构，为本地学生提供部分海外大学副学士学位课程。被告曾于原告处任“教育顾问”一职，后调整为“学生服务协调专员”，二者在性质上分属于销售及行政人员。被告于原告处离职后，任职于同样位于香港的另一家提供相似课程的教育机构，后有多名本于原告处注册在读的学生跟随被告转至其新雇主处就读。原告遂向法院起诉，主张被告违反了其雇佣合同中的竞业禁止条款、侵犯了其商业秘密及机密信息。

法院认为，根据双方签订的最后一份雇佣合同，被告于原告公司担任的职位是“学生服务协调专员”，其性质属于行政而非学术职务。根据行业特性，学生选择在某学校就读通常是出于对该校师资力量的认可，而被告并非原告学校的教师或导师，其身份很难对学生的选择构成实质性影响。因此，该案中适用竞业禁止条款的正当性有相当疑义。其次，即使双方可合法签订竞业禁止协议，本案中竞业禁止条款的内容亦无法通过合理性测试。具体而言，双方在雇佣合同中约定，被告“在离职后一年内不得于任何与教育、培训、发展或其他任何领域有关的公司、实体、协会或组织出任任何顾问类职务，无论授薪与否”。

法官认为，从竞业禁止的期限、地域及范围三方面来看，该条款均非为维护原告的合法利益所“必需”。第一，虽然法例未明确指出竞业禁止的合理的时间范围，一年的时限在司法实践中亦有先例可循，但在本案中，考虑被告的职务及行业特点，一年却显然已超出“合理”与“必需”的限度。法官特别指出，被告在原告处就职时并未接受长期的上岗培训，因此，可以推定原告并不需要长达一年的时间来寻找或培训接替被告的新员工。第二，合同条文中并未明确规定竞业禁止的地域范围。需要指出的是，虽然全球性的竞业禁止并非当然无效，但是主张实施该竞业禁止协议的一方却需举证证明其从事全球性经营并参与国际竞争，否则施加全球性限制即不具合理性。第三，合同条文中的“其他任何领域”过于宽泛，“顾问类职务”亦缺乏准确定义，此类兜底性措辞致使该条款难以执行。第四，该竞业禁止条款违反比例原则：竞业禁止条款的执行将剥夺被告维持生计的能力，此结果对被告的损害与对原告合法利益的维护是不成比例的。因此，该竞业禁止条款最终被判决无效，原告的要求被法院驳回。

由此可见，以规制员工后合同行为为目的的竞业禁止协议并非当然有效。首先，雇主必须有赖以主张利益的商业秘密或客户关系，若仅为一般性机密信息，则无法构成竞业禁止的合法基础；其次，法院会依据合理性原则个案认定竞业禁止条款的效力，若条款内容超出“合理”与“必需”的限度或违反比例原则，则法院会判决条款内容无效。

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